Resolución 35/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

FRESENIUS solicita la anulación de la adjudicación del lote 22 del contrato, con retroacción de las actuaciones a fin de que se excluya la oferta presentada por la entidad adjudicataria B. BRAUN al citado lote, con las consecuencias derivadas de dicha exclusión; en particular, la necesaria adjudicación del lote a su favor, al ser la única empresa que ha presentado una oferta válida.

Conforme al anexo I del pliego de prescripciones técnicas (PPT), el lote 22 del contrato se refiere al producto "HIDROXIETIL ALMIDÓN", siendo sus especificaciones técnicas las siguientes: "HIDROXIETIL ALMIDÓN 6G / POTASIO CLORURO 30MG / SODIO CLORURO 602 MG / MAGNESIO CLORURO 30MG / ACETATO SÓDICO 463MG".

FRESENIUS alega que el PPT no permite variantes y que el producto ofertado por B.BRAUN al lote 22 presenta una composición distinta a la descrita en las especificaciones técnicas del pliego. Así, el producto ofertado por la adjudicataria contiene 625 mg. de sodio cloruro, excediendo en 23 mg. la concentración exigida, 20 mg. de cloruro magnesio, cuando el PPT exige 30 mg., 327 mg. de acetato sódico (136 mg. menos de los exigidos) y, por último, tiene dos componentes no incluidos en la composición exigida por el PPT: 67 mg. de ácido 1-málico y 37 mg. de cloruro cálcico, en contra de las recomendaciones previstas en la "Guía sobre transfusión de componentes sanguíneos y derivados plasmáticos" de la Sociedad Española de Transfusión Sanguínea y Terapia Celular (SETS).

Considera, pues, la recurrente que la oferta de la adjudicataria en el lote 22 no reúne las especificaciones técnicas exigidas por el PPT en cuanto a su composición y, en consecuencia, el órgano de contratación no debió admitirla. Señala que, como tiene declarado este Tribunal, es necesario que la oferta se ajuste a las características técnicas exigidas en los pliegos, que vinculan también a la Administración autora de los mismos, siendo contrario al principio de igualdad la aceptación de proposiciones que no cumplan las citadas prescripciones técnicas.

En el informe al recurso, el órgano de contratación se alza frente a los argumentos de la recurrente manifestando que: 1. La comisión técnica que valoró las ofertas con arreglo a los criterios sujetos a juicio de valor consideró que tanto el producto de B.BRAUN como el de FRESENIUS cumplían las exigencias técnicas de los pliegos.

Expuestas las alegaciones de las partes procede su examen. Al respecto, hemos de partir del dato de que las especificaciones técnicas del lote 22 para el producto HIDROXIETIL ALMIDÓN, que antes se han transcrito, son claras y concretas. El PPT no prevé en ninguno de sus apartados que dichas especificaciones, en cuanto a la cantidad de cada uno de los componentes, deban ser solo aproximadas, y tampoco admite margen o porcentaje concreto de variación (en más o en menos) para ninguno de los componentes.

Así las cosas, este Tribunal ha podido comprobar la composición cualitativa y cuantitativa del producto ofertado por B.BRAUN (ISOHES 6%), apreciándose en el mismo las variaciones respecto al PPT que han sido expuestas por la recurrente respecto a alguno de los componentes de dicho producto. Ello revela que la oferta de la adjudicataria al lote 22 ha incumplido las especificaciones del PPT, pliego que no admite modulación o variación en su cumplimiento.

Es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resolución 377/2019, de 7 de noviembre, por citar alguna de las más recientes) que los pliegos, una vez aprobados y aceptados por los licitadores al presentar sus ofertas, vinculan no solo a estos, sino también al órgano de contratación que no puede apartarse ya de su contenido respecto a un licitador concreto, sin vulnerar el principio de igualdad de trato respecto al resto.

Si el órgano de contratación, como alega ahora en el informe al recurso, consideraba que las cantidades de los componentes del producto conforme al PPT no debían considerase rígidas y que era posible un rango de aproximación a las descritas en el pliego, debió preverlo con claridad en dicho documento contractual para general conocimiento de todos los licitadores. Al no haberlo hecho, se autolimitó en su facultad posterior de apreciación, quedándole vetado flexibilizar las exigencias del pliego en favor de una mayor concurrencia, pues en tal caso, como de hecho ha sucedido, estaría beneficiando al licitador cuyo producto no se ajustaba a los requerimientos exigidos, en perjuicio de aquel otro que pudo respetar dichas exigencias. En tal sentido, se ha pronunciado el Tribunal General de la Unión Europea, en Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), al afirmar que si la entidad contratante "no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores ".


Como ya tuvo ocasión de declarar este Tribunal en su Resolución 307/2018, de 2 de noviembre, ante un supuesto similar en el que se planteaba, en sede de valoración de las ofertas, la flexibilización de las características técnicas del PPT para los productos licitados, "(_) los términos del PPT no admiten modulación ni funcionalidad equivalente respecto de los distintos elementos que componen los lotes de la agrupación, por lo que una oferta que no se ajuste a sus requerimientos técnicos supondría una alternativa a las exigencias del pliego que no puede admitirse so pena de vulnerar el principio lex contractus -también predicable del PPT conforme a reiterada doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de recursos contractuales- el de igualdad de trato, en perjuicio de aquellas ofertas que sí pudieran adecuarse a tales exigencias y el de seguridad jurídica.

Quiere decirse, pues, que la complejidad que pueda suponer el que una determinada oferta satisfaga todas las prescripciones técnicas de los 54 lotes de la agrupación no debe llevar a la relativización de su cumplimiento o a la admisión de modos equivalentes de cumplimiento, máxime cuando el PPT no admite modulaciones o alternativas posibles, circunstancia esta que, de haberse previsto en los pliegos, hubiera permitido un margen de discrecionalidad en el órgano técnico evaluador a la hora de verificar el cumplimiento de aquellas exigencias. Así pues, a falta de otra previsión en los pliegos y tratándose de requisitos cuya existencia es constatable de un modo objetivo, el criterio que debe regir para decidir sobre su observancia es el de su propia existencia en los términos descritos en los documentos de la licitación, sin admitir interpretaciones que fuercen el cumplimiento en términos de equivalencia.

Si el órgano de contratación era consciente de la dificultad expuesta, como así se desprende de sus informes a los recursos, debió buscar soluciones al principio en el momento de redactar los pliegos y no con posterioridad en la fase de valoración de las ofertas introduciendo criterios flexibles en la admisión de las proposiciones -que tampoco detalla ni explica en ningún momento- y apartándose del tenor de unos pliegos que él mismo aprobó y a los que se halla vinculado.

En definitiva, dicho órgano debió tener en cuenta que la concurrencia podía verse mermada con una configuración del objeto en grandes agrupaciones -como la aquí examinada que aglutina 54 lotes- y con unas especificaciones técnicas por lote que no admiten margen de apreciación ni modulación o alternativa en la verificación de su cumplimiento,-como hubiera sido posible si las mismas se hubieran definido en términos de rendimiento o de exigencias funcionales conforme establece el artículo 117.2 del TRLCSP-, sin que el citado órgano pueda con posterioridad suavizar o relativizar unas exigencias técnicas iniciales que él mismo aprobó.

Procede, pues, la estimación del recurso y la anulación de la adjudicación del lote 22, con retroacción de las actuaciones a fin de que se proceda a la exclusión de la oferta adjudicataria del citado lote, con continuación del procedimiento y, de resultar procedente, nueva adjudicación del lote.