Resolución 350/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la adjudicación del lote a la empresa Pfizer, alegando que "Sandoz no discute la legalidad de la exclusión de su oferta ya que el motivo principal en el que se sustenta la presente impugnación es la imposibilidad real de demostrar por cualquier empresa del mercado la ausencia absoluta de látex en el medicamento (_) Como motivo de aceptación de la oferta presentada por Pfizer, tanto el órgano de contratación como el Tribunal se apoyan en la declaración responsable presentada por la adjudicataria, así como en la supuesta certificación presentada en fase de subsanación firmada por la Directora Técnica de Pfizer, y en literatura científica consistente en un artículo titulado "Medicamentos con látex y alternativas en guía farmacoterapéutica". (Farm Hosp.2015; 39(1):44-58 - DOI:10:7399/fh.2015.39.1.7642), en que se incluye al medicamento Nivestim (ofertado por Pfizer G.E.P., S.L.U. en su licitación al lote 13) en el listado de especialidades con ausencia de látex confirmada. Partiendo del valor probatorio de la declaración responsable, como se tratará de demostrar a lo largo del recurso, todo lleva a la convicción de que la declaración responsable contiene una falsedad: la propia FDA sostiene que actualmente no hay ningún método, o combinación de métodos analíticos, que puedan demostrar la ausencia de proteínas o de componentes procedentes del caucho natural, que puedan causar reacciones alérgicas en individuos susceptibles, lo que implica que Pfizer tampoco puede demostrar, como ocurre con Sandoz y Accord la ausencia absoluta de látex en su medicamento y envase".

Aporta la recurrente con su recurso un informe independiente sobre la presencia de látex en medicamentos y en su material de acondicionamiento en el que se expone que "si en la fabricación se ha empleado un compuesto derivado del látex natural, que posteriormente se analiza y no se detectan ni proteínas alergénicas ni residuos proteicos, de forma que el riesgo de reacción alérgica al látex es extremadamente bajo. Pero no se puede concluir que no contenga látex, ya que actualmente no existe ningún método analítico que permita identificar todas las proteínas y componentes del látex natural."

Por su parte el órgano de contratación en su informe señala que "nuevamente, la empresa Sandoz vuelve a solicitar lo que ya solicitó Accord Healthcare cuando interpuso su recurso, que se inadmita la oferta de Pfizer, atendiendo al incumplimiento del pliego sobre la ausencia de Látex. La institución de la cosa juzgada se funda en un principio esencial de seguridad jurídica, que impide reproducir procesos ya concluidos mediante sentencia firme, aunque sea planteándolos desde otra perspectiva o aportando nuevas pruebas que existía obligación de aportar en el primer litigio. (TS 3. Secc. 7. S 13 Sep. 2004). El TS viene exigiendo que para enjuiciar con acierto, si existe cosa juzgada material, debe confrontarse lo resuelto por la sentencia que se invoca con lo pedido en el posterior juicio, a fin de determinar si por aquélla fue decidida la cuestión debatida en éste, de tal manera que un nuevo pronunciamiento sería incompatible con el que, cualquiera que fuera su acierto, había adquirido la categoría de certeza inmutable, siendo imprescindible que la primera sentencia contenga pronunciamiento decisivo sobre el asunto que constituye el fondo del pleito ulterior, ha de aceptarse en el caso de autos la excepción opuesta, en razón a que la decisión jurisdiccional firme y definitiva precedente, con acierto o no, precluye el pronunciamiento posterior, tanto en el aspecto sancionador propiamente dicho, como en el económico indemnizatorio además propugnado en éste, pues entendida por nuestra jurisdicción la anulación del acto próximo sancionador por su disconformidad a derecho, impide un nuevo pronunciamiento sobre tal cuestión juzgada y resuelta definitivamente a la par que un pronunciamiento compensatorio económico que por derivarse de una conducta que al haber sido considerada no sancionable por la jurisdicción lo hace inviable, por lo que en uno y otro caso, el pronunciamiento jurisdiccional que accediera a los postulados en este proceso ulterior, sería totalmente incompatible con el pronunciamiento precedente que sirve de base a la excepción articulada. (TS 3. Secc. 6. S 5 Nov. 1999) (_) los requisitos señalados en el artículo 1252 CC, para que la presunción de cosa juzgada produzca efectos, concurren en el caso que nos ocupa, ya que lo que solicitó antes, Accord Healthcare, y ahora, Sandoz, tiene el mismo contenido, concretado en la inadmisión de la oferta de Pfizer por la ausencia de látex, por lo que la causa de tal solicitud es igual en ambos recursos, por lo que entendemos debe inadmitirse el recurso por cosa juzgada"

Añade el informe que "el látex es un excipiente de declaración obligatoria incluido en el anexo de la Directriz de excipientes de la Comisión Europea "Excipients in the labelling and package leaflet of medicinal products for human use", Cuando un determinado medicamento contiene alguno de los excipientes indicados en el anexo es necesario incluir, en la información del producto, las advertencias o contraindicaciones, en su caso, que se detallan en este anexo. Por lo tanto, se han consultado las fichas técnicas de los medicamentos Zarzio (Sandoz) y Nivestim (Pfizer), corroborando lo manifestado en las respectivas declaraciones de las empresas, al no figurar ninguna mención a la presencia de látex en la ficha técnica de los medicamentos de Pfizer G.E.P, S.L.U, al contrario de lo que sí sucede en la ficha técnica de los medicamentos de Sandoz Farmacéutica S.A, donde se puede leer lo siguiente: 4.4 Advertencias y Precauciones especiales de empleo Personas con sensibilidad al látex El capuchón extraíble de la aguja de esta jeringa precargada contiene un derivado del látex natural. No se ha detectado látex natural en el capuchón extraíble de la aguja hasta la fecha. No obstante, no se ha estudiado el uso de Zarzio solución inyectable en jeringa precargada en personas sensibles al látex, por lo que no se puede descartar totalmente el riesgo de aparición de reacciones de hipersensibilidad. 6.6 Precauciones especiales de eliminación y otras manipulaciones La parte interior del capuchón de la aguja de la jeringa puede contener caucho seco (látex). Las personas sensibles al látex deben tener especial cuidado con Zarzio (ver sección 4.4). A mayor abundamiento, el artículo titulado "Medicamentos con látex y alternativas en guía farmacoterápéutica" (Farm Hosp.2015; 39(1):44-58 - DOI:10:7399/fh.2015.39.1.7642), incluye al medicamento Nivestim (ofertado por Pfizer G.E.P, S.L.U en su licitación al lote 13) en el listado de especialidades con ausencia de látex confirmada. De acuerdo a todo lo anterior, en el Informe Técnico de inclusión/exclusión de empresas licitadoras al Acuerdo Marco PA SUM 14/2017 emitido por la S.G de Farmacia y Productos Sanitarios, se recoge la exclusión de Sandoz Farmacéutica S.A, y la admisión de Pfizer G.E.P, S.L.U, en la licitación del lote 13".

La Resolución 188/2018 anteriormente citada, desestimó el recurso interpuesto tanto contra la exclusión de la recurrente en aquel caso, como contra la admisión de Pfizer, habiéndose esgrimido como motivo para la exclusión de Pfizer precisamente la falta de acreditación de que el producto se encuentra exento de látex.

El Tribunal a la vista de las declaraciones obrantes en el expediente y la aportada por Pfizer en trámite de alegaciones concluyó que Pfizer había acreditado en esta licitación que el medicamento ofertado (FILGRASTIM) cumple el requisito "exento de látex" mediante declaración responsable y posterior certificación en los términos requeridos por el PCAP y por el órgano de contratación.

En consecuencia, el Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada y el motivo de recurso de Sandoz en realidad lo que pretende es discutir el contenido de la Resolución, contra la que no cabe recurso, argumentando que no es posible acreditar que un producto esté absolutamente exento de látex si en la fabricación se ha empleado algún compuesto derivado del látex por lo que el certificado aportado no podría admitirse.

En cuanto a la discrepancia con la decisión adoptada hay que traer a colación lo dispuesto en el artículo 59.1 de la LCSP que establece que contra la resolución dictada en el procedimiento de recuso especial en materia de contratación sólo cabrá la interposición de recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en la ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El principio de cosa juzgada material tiene lugar cuando el caso planteado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado en otro anterior, mediante resolución firme. Este principio, tributario del de seguridad jurídica, evita que la discusión jurídica se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que ya han sido resueltas. Produce efectos tanto procesales como sustanciales, por cuanto impide un nuevo pronunciamiento en el segundo proceso, en virtud del carácter definitivo e inmutable de la decisión. Los citados efectos se conciben para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. La recurrente aprovechando el acto de adjudicación reitera en la vía administrativa una cuestión ya resuelta y respecto de la que el Tribunal ni siquiera tiene la posibilidad de revocar o modificar, conforme a la denominada cosa juzgada administrativa. Cualquier decisión basada en los mismos hechos y fundamentos de derecho debería conducir necesariamente a la misma conclusión, siendo por tanto una repetición de lo ya planteado en los mismos términos y una dilación innecesaria del procedimiento.

El efecto de cosa juzgada es plenamente aplicable al ámbito administrativo. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 1995, reconoce que la resolución administrativa "que entra a resolver el fondo de la controversia, estima o desestima las pretensiones deducidas en la demanda, deja definitivamente zanjada la cuestión". En el mismo sentido se pronuncia igualmente el Tribunal en la Sentencia de 12 de junio de 1997 al decir que las resoluciones que concluyen los procedimientos que "de un modo ordinario tengan atribuidas, paralelamente a la sentencias jurisdiccionales firmes, los mismos efectos de la cosa juzgada formal (o imposibilidad de impugnación dentro de un mismo procedimiento de lo ya resuelto o juzgado ) y de la cosa juzgada material, tanto positiva (o prejudicial) como negativa (o excluyente de la posibilidad de volver a plantear, en un nuevo procedimiento, lo ya finiquitado en otro anterior, con elementos subjetivos y objetivos idénticos )".

Por lo tanto, dado que contra las Resoluciones del Tribunal no cabe recurso alguno en vía administrativa y que el órgano de contratación actuó en estricto cumplimento de la Resolución de este Tribunal que acordaba la procedencia de la admisión de la oferta de Pfizer que ha resultado adjudicataria, no cabe ahora pronunciarse de nuevo sobre la cuestión controvertida, debiendo inadmitir el recurso.

Solo resta pronunciarse sobre la solicitud del órgano de contratación de imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP por mala fe y temeridad en la interposición del recurso.

La jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo número 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001, declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990, "la contumacia del Ayuntamiento en interponer y mantener recursos como el que resolvemos en contra del criterio tan repetidamente sentado por este Tribunal, demuestra una temeridad por su parte que le hace acreedor de las costas de la apelación". La Sentencia número 29/2007 de 23 abril, de la Audiencia Nacional indica que la tal falta de precisión del concepto temeridad procesal "ha venido a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita".

A la vista del contenido del recurso, se observa que la recurrente alega que no fue parte del anterior procedimiento de recurso y que tampoco efectuó alegaciones pero es evidente que conoció el sentido de la Resolución dictada y que su argumentación pretende una declaración distinta sobre la misma cuestión allí planteada, por lo que debemos concluir que se aprecia temeridad en la interposición del recurso y procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP, en su importe mínimo, 1.000 euros.