Resolución 350/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente alega que si bien en el momento de dictarse la resolución de exclusión no contaba con la resolución del procedimiento de financiación y fijación de precios de medicamentos en el Sistema Nacional de Salud, exigido en el punto 2.5 del Pliego de Prescripciones Técnicas, unos días después de recibir la notificación de la exclusión, dicha resolución se dictó. La carencia se encuentra subsanada y el acuerdo marco está pendiente de formalización por lo que procede incluir la oferta excluida. Considera que el órgano de contratación puede rectificar, revisar y completar la resolución de adjudicación con base en sus prerrogativas y por razones de interés público que en este caso es garantizar a los ciudadanos el acceso a las vacunas. Ello sería, además, congruente con los principios rectores de la contratación de libertad de acceso, igualdad de trato entre los candidatos, eficiente utilización de los fondos públicos, salvaguarda de la libre competencia y el objetivo en los pliegos de proponer para cada lote al menos tres licitadores. A su juicio, no se verían afectados los derechos de los restantes adjudicatarios del lote nº 1, puesto que los pliegos no limitan la adjudicación a un único suministrador.

Entiende que el pliego contemplaba la posibilidad de subsanación y debió otorgársele la misma, pues la financiación y fijación del precio se consideraba por el órgano de contratación como una formalidad administrativa. El procedimiento para dictar la resolución de financiación y fijación de precios se inició el 28 de diciembre de 2016, pero la terminación del mismo no se produjo hasta marzo de 2017, por lo que el defecto, como se ha dicho se encuentra subsanado.

Para resolver la exclusión impugnada es necesario clarificar el debate. El recurrente basa su derecho en una eventual subsanación. Pero ello no es posible si se considera que la resolución de precio y financiación era un requisito con el que había que contar en el momento de presentación de las ofertas al acuerdo marco, pues como se apunta por uno de los licitadores en su informe, sólo cabe subsanación de la omisión de presentación del documento que acredita la concurrencia de una condición que se tiene y, en este caso, es indiscutido que la resolución cuestionada se dictó con posterioridad al plazo límite de presentación de ofertas. Y si ello fuera así, no podría admitirse la subsanación aunque la falta de resolución fuera debida a un retraso de la Administración o aunque la vacuna excluida fuera impecable desde el punto de vista técnico, pues ello supondría vulnerar lo establecido en el pliego y el principio de igualdad de trato a los licitadores.

Cuestión distinta es si el cumplimiento de este requisito no era necesario en el momento de presentación de ofertas al acuerdo marco, sino en el momento de ejecutar los suministros, pues entonces no estaríamos ante un requisito insubsanable, sino ante una exclusión acordada por la falta de un documento que no era exigible en el momento de acordar dicha exclusión.

Para resolver esta cuestión es necesario acudir a la regulación contenida en los pliegos rectores de la licitación.

El pliego de cláusulas administrativas particulares del acuerdo marco contempla en el punto 2.3 un único criterio de adjudicación que es el precio. En relación con la solvencia técnica el punto 2.7.2.1 exige que se aporten certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones o normas. Y como forma de justificación recoge la autorización y registro de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios referente a los medicamentos sobre el que se realiza la licitación según la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios y Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente.

Como vemos, no se establecía como requisito de solvencia técnica, el contar con una resolución de precio y financiación. De hecho, ninguno de los tres licitadores al lote 1 lo presentó y a ninguno le fue exigido, ni en trámite de subsanación, ni en otro posterior. Como contenido del sobre 2 el punto 2.7 del pliego de cláusulas administrativas se refiere además de la oferta económica, a todos los documentos acreditativos de los requisitos técnicos exigidos en el apartado 4 del Pliego de Prescripciones Técnicas. El citado apartado 4 se refiere a la ficha técnica del producto y prospecto del mismo, establecidos en los artículos 15.2 y 15.3, respectivamente, del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, así como en el artículo 2.11 y 2.15, respectivamente del RD 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente. A lo que se añade la descripción de las características de la presentación: envase (medidas de volumen) y jeringa (material) y aguja (calibre y longitud). Se acompañarán de foto. Es claro que ni el prospecto ni la ficha técnica, ni la descripción del producto constituyen la resolución de fijación de precio y financiación que motivaron la exclusión.

Es en el punto 2.5 del pliego de prescripciones técnicas donde se recoge que las vacunas ofertadas deben estar registradas en España y cumplir con las disposiciones legales establecidas por la Administración Sanitaria del Estado respecto a controles de fabricación, conservación, distribución y formalidades administrativas, lo que acreditará aportando los oportunos documentos oficiales. Este punto 2 lleva por rúbrica CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS DEL SUMINISTRO y si bien aspectos tales como el punto 2.1 que regula las especificaciones técnicas de los lotes han de constar en el momento de presentar las ofertas al acuerdo marco, el resto se refieren a un momento posterior. Así el punto 2.3 regula la forma de presentación de las vacunas, el 2.4 la fecha mínima de caducidad desde la entrega efectiva, el 2.6 la forma de realizar el transporte manteniendo la cadena de frío, el 2.7 la imputación de los gastos de entrega y recepción, el 2.8, la reposición del pedido en caso de rechazo, el 2.10, la acreditación de que los lotes han sido conformados por el organismo competente, el 2.11, la obligación del adjudicatario de aceptar la devolución de hasta un máximo del 10% de las dosis adjudicadas, el 2.12 el compromiso de suministro en plazo y el 2.13 la necesidad del adjudicatario de ajustarse a los calendarios de vacunación infantil de las distintas Comunidades Autónomas.

La redacción del punto 2.5 no se diferencia de los que acabamos de referir. La necesidad de acreditar con los correspondientes documentos oficiales el cumplimiento de los requisitos consignados, puesto que no se exige en ningún momento anterior, ha de hacerse en el momento de ejecutarse los suministros derivados. Por ello, la exclusión por no contar con un determinado documento en el momento de presentar las ofertas al acuerdo marco era improcedente.

El informe técnico se extralimitó exigiendo el cumplimiento de un requisito no previsto, pues siendo el precio el único criterio de valoración, debió solo comprobar que los ofertados no excedían del presupuesto o la eventual existencia de ofertas presuntamente desproporcionadas y si la documentación exigida se había incorporado.

No se trata, por tanto, de que se tratase de un requisito subsanable y que ello fuera acorde con el interés público, o que se tratase de una mera formalidad administrativa o su falta imputable a la Administración, sino que los documentos acreditativos han de presentarse en un momento posterior. Tampoco, como se apunta en uno de los escritos de alegaciones que la falta de la resolución afectara a las condiciones materiales mismas de aquello que podría ser adquirido en el marco de la definición del objeto de contratación, pues no se configuró así en los pliegos.