Resolución 346/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

ABBVIE solicita la anulación del anuncio y de los pliegos de la licitación, fundando su pretensión en que la configuración del suministro en los pliegos como acuerdo marco con un único empresario contraviene lo dispuesto en el artículo 89.4 (por error se cita el apartado 3 en el escrito de recurso) del Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, conforme al cual "Quedarán exceptuados de esta posibilidad de sustitución aquellos medicamentos que, por razón de sus características de biodisponibilidad y estrecho rango terapéutico, determine el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad".

En tal sentido, señala que la Orden SCO/2874/2007, de 28 de septiembre, por la que se establecen los medicamentos que constituyen la excepción a la posible sustitución por el farmacéutico, menciona entre los que no pueden sustituirse en el acto de dispensación sin la autorización expresa del médico prescriptor los medicamentos biológicos (insulinas, hemoderivados, vacunas, medicamentos biotecnológicos); esgrimiendo que el medicamento Humira, del que es titular, se incluye entre los biológicos y no es, por tanto, sustituible.

Así pues, a juicio de la recurrente, si el único empresario adjudicatario del contrato no es el titular del citado medicamento, se va a producir la sustitución de facto e ilegal del medicamento Humira sin mediar autorización expresa del médico prescriptor, lo cual supone una contravención clara del artículo 89.3 de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Además, añade que el citado precepto legal se dicta al amparo de una competencia exclusiva del Estado, sin que las Comunidades Autónomas y mucho menos el órgano de contratación, a través de un acto ilegal como son los pliegos, pueda ir contra la citada norma legal.

En definitiva, considera que, a través de la licitación impugnada, se estaría produciendo una suerte de sustitución en bloque del medicamento Humira a todos los pacientes que actualmente siguen un tratamiento prolongado y ello, sin la autorización previa y expresa del médico prescriptor; esgrimiendo que si bien no pretende la adjudicación en exclusiva del medicamento, sí que se actúe como lo hacen otras Administraciones que convocan procedimientos abiertos para el suministro del principio activo y en paralelo aseguran el suministro del medicamento Humira para los tratamientos ya iniciados con anterioridad.
En tal sentido, añade que, desde un punto de vista científico, es fundamental mantener el mismo medicamento biológico para evitar la posibilidad de que aparezcan reacciones inmunogénicas cruzadas. Concluye, pues, que, tanto desde una perspectiva legal como científica, resulta inadmisible la sustitución de facto e ilegal del medicamento que se produce con los pliegos impugnados.

(…)

Como ya indicábamos en nuestra Resolución 394/2015, de 17 de noviembre, "el carácter sustituible o no de los medicamentos biológicos en el ámbito hospitalario es una cuestión de carácter eminentemente clínico y asistencial que no tiene por qué afectar a la configuración del objeto del contrato por principio activo. Como señala el órgano de contratación, tras la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, la prescripción médica se realizará indicando el principio activo y en su caso, la denominación comercial que presente el adjudicatario en su oferta, pero ello no implica que obligatoriamente y en todo caso el médico tenga que prescribir aquella denominación comercial, puesto que en el supuesto clínicamente justificado de que fuese necesario prescribir otra denominación comercial, el facultativo podrá hacerlo, ya que prevalece ante todo la seguridad del paciente.

En definitiva, el suministro por principio activo no lleva inexorablemente a la consecuencia que, desde el punto de vista clínico o asistencial, pretende extraer la recurrente cuando esgrime que, tras la adjudicación, no podrá prescribirse por el facultativo otro medicamento distinto al seleccionado en la licitación que contenga ese principio activo. La única conclusión que puede extraerse es que se administrará el medicamento adjudicado, pero obviamente ello no tiene por qué englobar todos los supuestos clínicos que puedan darse en la práctica, sin que la licitación denunciada constituya per se un obstáculo a que pueda prescribirse otra denominación comercial cuando médicamente esté justificado, como así manifiesta el órgano de contratación. Para estos casos, habrá que habilitar otras vías legales de adquisición (...)"".

De conformidad con lo expuesto, el alegato de ABBVIE no puede prosperar.

Los pliegos impugnados, al configurar un procedimiento abierto para la adjudicación del suministro del principio activo ADALIMUMAB 40 mg, no están sustituyendo de facto al medicamento biológico del que es titular la recurrente, ni vulnerando la legislación farmacéutica. Solo están previendo la adquisición mediante pública concurrencia de un determinado principio activo, sin impedir otras vías de adquisición del fármaco biológico a que se refiere la recurrente.

ABBVIE parte de la premisa de que la licitación impugnada va a impedir la adquisición del medicamento biológico Humira, pero no es esto lo que se desprende del tenor de los pliegos recurridos. El hecho de que, tras la tramitación del procedimiento abierto regulado en los mismos, pueda adjudicarse el suministro del principio activo ADALIMUMAB 40 mg a un licitador distinto de la recurrente, en nada obsta a que pueda seguir adquiriéndose por otros cauces legales el medicamento biológico con dicho principio activo del que ABBVIE es titular.

El propio órgano de contratación lo reconoce cuando señala en su informe al recurso que, si a juicio del médico prescriptor procediera la continuidad del tratamiento con el fármaco biológico original para aquellos pacientes que ya lo hubieran iniciado, se habilitarían los mecanismos necesarios para que así fuera.

En definitiva, no existe impedimento legal ni clínico a una licitación por principio activo como la aquí impugnada. Como señalábamos en nuestra Resolución 146/2019, de 14 de mayo, ante un supuesto similar de licitación de medicamentos por principio activo, "desde una óptica puramente contractual, ningún reproche de legalidad puede hacerse a la definición del objeto contractual en el pliego, el cual encaja plenamente en las previsiones del artículo 99 de la LCSP y viene configurado atendiendo al principio activo, lo que favorecerá la concurrencia permitiendo la participación de medicamentos biológicos y biosimilares, en consonancia con los principios básicos de la contratación pública consagrados en el artículo 1 del citado texto legal.

Además, esta definición del suministro atendiendo al principio activo se encuadra en el ámbito de discrecionalidad que ostenta el órgano de contratación para determinar el objeto contractual de acuerdo con sus necesidades y forma parte de la libertad configuradora reconocida a dicho órgano que tiene amparo en el artículo 99.1 de la LCSP "El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única"".

Procede, pues, la desestimación del recurso.

El órgano de contratación solicita la imposición de multa a la recurrente por temeridad y mala fe. En tal sentido manifiesta que el recurso carece de la más mínima fundamentación fáctica y jurídica y solo busca paralizar la actividad de la Administración, máxime cuando la recurrente es en la actualidad la proveedora habitual del principio activo, pretendiendo con el recurso retrasar la adjudicación del nuevo contrato y satisfacer sus propios intereses en perjuicio del interés público.

Además, dicho órgano alega y acredita, adjuntando copia del contrato suscrito a tales efectos, que ABBVIE es adjudicataria de un contrato de suministro por principio activo para el que se utilizó idéntico pliego al ahora impugnado, y que conoce sobradamente la doctrina de este Tribunal, pues incluso la cita en su escrito de recurso.

Pues bien, este Tribunal viene manteniendo en sus resoluciones (v.g Resoluciones 64/2018, de 8 de marzo y 7/2019, de 17 de enero), con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de octubre de 1991, dictada en el recurso n. 2136/1989) que "Se considera que un sujeto actúa de mala fe en un proceso, a efectos de la imposición de costas, cuando conoce que el derecho o pretensión que trata de actuar carece de fundamentos fácticos o jurídicos que lo amparen, y con temeridad cuando, sabedor de ello, desafía el riesgo a no obtener una sentencia favorable confiando que las vicisitudes procesales y las equivocaciones de la parte contraria, o los errores humanos que pueden incidir en la sentencia, propicien un resultado favorable a sus particulares intereses que legítimamente no tiene".

Ciertamente, la recurrente conoce la doctrina de este Tribunal sobre la cuestión controvertida pues hace mención en su escrito de recurso a una de nuestras resoluciones. En tal sentido, los argumentos utilizados para sostener la ilegalidad de los pliegos son reiteración de los empleados en los múltiples recursos que los laboratorios farmacéuticos vienen interponiendo sobre el particular y que este Tribunal viene sistemáticamente desestimando.

Además, según manifiesta el órgano de contratación, ABBVIE es la actual adjudicataria del suministro del principio activo ahora licitado, lo que hace presumible su interés en que se demore la adjudicación del próximo contrato pues, aunque ha licitado en el nuevo procedimiento, lo ha hecho en concurrencia con otros laboratorios proveedores del mismo principio activo, no teniendo garantizada la adjudicación a su favor.

Lo anterior denota, a juicio de este Tribunal, mala fe en la interposición del recurso y es muestra de deslealtad y abuso del principio de buena fe que debe regir en todo procedimiento administrativo, por lo que este Tribunal, de conformidad con lo estipulado en el artículo 58.2 de la LCSP, acuerda imponer a la empresa recurrente una multa en la cuantía mínima de 1.000 euros, toda vez que no se ha cuantificado el perjuicio ocasionado al órgano de contratación, razón por la que este Tribunal no dispone de datos objetivos para elevar aquel importe.