Resolución 345/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso se basa en considerar que la oferta presentada por el adjudicatario es anormal y este hecho no ha sido determinado por la mesa de contratación y, en consecuencia, no se ha tramitado el expediente contradictorio recogido en el artículo 149.1 de la LCSP. Al objeto de motivar su impugnación, el recurrente precisa que la oferta del adjudicatario es de 3.910.595,28 euros y la presentada por él es de 3.917.989,28 euros, por lo que aplicando las reglas contenidas en el apartado 9 de la cláusula 1 del PCAP, ya transcrito en los fundamentos de hecho de esta resolución, resulta que la oferta de Severiano Servicio Móvil, S.L. presenta una bajada respecto al precio de licitación (4.891.372,18 euros) de más del 20%, por lo que debe considerarse anormal.

El órgano de contratación, en su escrito al recurso, entiende, y así justifica, que la oferta presentada por Severiano Servicio Móvil, S.L. no es anormal por no superar la bajada en 10 puntos porcentuales a la media aritmética de las dos ofertas presentadas. Resultando, tras transcribir las operaciones matemáticas precisas, que la baja propuesta respecto de la media aritmética de las dos proposiciones es del 0,09%, lo que arroja un saldo de 4.402,24 euros, en un contrato con presupuesto base de licitación de cerca de 5.000.000 euros. Por su parte el adjudicatario, en su escrito de alegaciones, manifiesta que siguiendo el textual del apartado 9 de la cláusula 1 del PCAP existen dos requisitos para considerar a una oferta como anormal; el primero de ellos que su presupuesto sea un 20% inferior al presupuesto base de licitación y, además, de forma acumulativa y no alternativa, en el caso de que sean dos los licitadores que sea inferior al menos en un 10% a la media aritmética de las ofertas presentadas, no cumpliéndose en este caso dichas condiciones. Como es sabido, los pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna. Por tanto, los pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual y no cabe alterar sobre la marcha y a la vista del resultado de la licitación las condiciones de la misma, ya que ello supondría un claro supuesto de vulneración del principio de igualdad.

En el presente caso el número de proposiciones es de dos, por lo que la regla aplicable para determinar la anormalidad junto con la rebaja de un 20% del PBL acumulativamente deberá representar también un 10% de baja respecto a la media aritmética de las dos ofertas presentadas y no como pretende el recurrente aplicar solo la primera de las reglas, es decir el 20% de baja respecto al precio de la licitación. Por todo ello, se desestima el recurso interpuesto por Logista Pharma S.A.U.

El artículo 58.2 de la LCSP establece que en el caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 30.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y en el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos. En el mismo sentido el artículo 31.2 del RPERMC dispone que cuando el Tribunal aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso acordará en la resolución que dicte la imposición de una sanción pecuniaria al recurrente en los términos previstos en el apartado 5 del artículo 47 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente 58.2 de la LCSP), justificando las causas que motivan la imposición y las circunstancias determinantes de su cuantía. La jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo número 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001, declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990, "La contumacia del Ayuntamiento en interponer y mantener recursos como el que resolvemos en contra del criterio tan repetidamente sentado por este Tribunal, demuestra una temeridad por su parte que le hace acreedor de las costas de la apelación". En este sentido se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en la Resolución 31/2013, de 27 de febrero. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4 ), de 5 de junio de 2013 (JUR 2013318327), delimita los conceptos temeridad y mala fe: "El primero (mala fe), tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia, mientras que el segundo [temeridad] tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho". La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1 ) de 22 julio de 2014 (JUR 2014275442): "La mala fe es un concepto claramente diferenciado de la temeridad por pertenecer esta última al ámbito de la actuación procesal y la primera al campo de las relaciones sustantivas que precisamente son las que dan lugar a la litis de tal modo que se actúa con temeridad cuando se sostiene una pretensión o una oposición en juicio sin mínima base, argumento o expectativa razonable, en tanto que ha de apreciarse mala fe cuando el demandado ha venido eludiendo de modo claro, mantenido y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha venido buscando materialmente sin razón alguna el cumplimiento de un débito de contrario, posturas que terminan llevando a la iniciación de un pleito con las consiguientes molestias, gastos y costas cuya asunción por la parte perjudicada es lógica en estos supuestos y, concretamente, los supuestos de mala fe por parte del obligado quedan de ordinario patentes a través de los previos requerimientos infructuosos que se le hayan podido dirigir o mediante otros datos que evidencien su posición remisa y obstaculizadora al normal cumplimiento".

Este Tribunal a la vista de los antecedentes considera que la actuación del recurrente ha sido temeraria, al aplicar las reglas de determinación de la anormalidad de las ofertas de forma incompleta a beneficio de su posición. La multa debe imponerse en la cantidad de mil euros, puesto que, si bien es cierto que el recurso es temerario, los perjuicios ocasionados al órgano de contratación no se han cuantificado. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: Primero.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación legal de Logista Pharma S.A.U., contra el acuerdo del Viceconsejero de Sanidad, de fecha 7 de agosto de 2023, por el que se adjudica el contrato de "servicio de gestión logística en el Hospital Universitario 12 de Octubre y sus centros adscritos", número de expediente 2023-0-140.- Declarar que se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58 de la LCSP, en su cuantía mínima de 1.000 euros.