Resolución 341/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente solicita la anulación de los pliegos para que no se limite la licitación de pañales en los lotes 4 y 5 a los de incontinencia con cinturón, abriendo la posibilidad de licitación a los pañales tradicionales. A su juicio, la decisión del órgano de contratación de que los únicos productos sujetos a licitación para la absorción tipo NOCHE (entre 900 y 1.200 ml) sean pañales de incontinencia con cinturón, cuyo único potencial licitador es SCA, resulta injustificada e infringe el artículo 117.2 del TRLCSP, precepto cuyo tenor es el siguiente: "Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia".

Pues bien, para abordar los extremos impugnados, hemos de partir de la premisa, ya puesta de manifiesto en nuestra Resolución 295/2016, de 18 de noviembre, de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que dicha conformación pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores.

En tal sentido, manifestábamos en la Resolución citada que el artículo 117.2 del TRLCSP no puede erigirse en impedimento insalvable para que el órgano de contratación pueda configurar el objeto contractual y sus características del modo más adecuado para la satisfacción de las necesidades públicas, siempre que tal descripción del producto o prestación esté motivada y pueda considerarse razonable y proporcional al fin perseguido, pues lo que prohíbe el precepto legal es que se generen injustificadamente obstáculos a la libre concurrencia.

En el supuesto analizado, los bienes que conforman los lotes 4 y 5 consisten en absorbentes de incontinencia de orina para adultos con cinturón (absorción 900-1200ml) en sus tallas mediana y grande, respectivamente. INDAS señala que solo SCA puede ser potencial licitadora a esos lotes pues es la única que tiene tales productos dados de alta en el Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud. En tal sentido, hemos de manifestar que una cosa es que SCA sea la única entidad que tiene productos dados de alta en el Catálogo para los Gcs que constituyen el objeto de los lotes 4 y 5 y otra bien distinta que sea la única entidad en el mercado que pueda ofertar productos con tales especificaciones técnicas, extremo este último que en modo alguno ha quedado acreditado por la recurrente, tal y como ponen de manifiesto el órgano de contratación y la propia empresa interesada en sus alegaciones al recurso.

Quiere ello decir que no hay evidencia de que las prescripciones técnicas de los lotes 4 y 5 impidan el acceso en condiciones de igualdad a los licitadores.

Por otro lado, aquellas prescripciones, en sí mismas, no generan un obstáculo injustificado a la apertura del contrato a la competencia, puesto que, sin perjuicio de la posible concurrencia en el mercado, lo cierto es que la necesidad de adquirir pañales con los requerimientos técnicos expresados en los lotes 4 y 5 está motivada por el órgano de contratación y no cabe argüir que su decisión sea caprichosa y/o arbitraria. En tal sentido, según se indica en el informe al recurso, existen usuarios que usan absorbentes con cinturón -sobre todo pacientes incontinentes urinarios que mantienen movilidad- a los que no se desea alterar la prescripción. Por eso, ante la inexistencia de aquellos absorbentes en los centros sanitarios, se ha venido manteniendo la prescripción mediante receta y suministro por las oficinas de Farmacia. Ello supone un mayor gasto para la Administración Sanitaria, que puede obtener un ahorro si adquiere el producto a través de una licitación pública que es lo que se ha efectuado en el supuesto analizado.

En tal sentido, la Resolución 244/2016, de 8 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resume doctrina ya consolidada en los siguientes términos:

"(_) el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él. En nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, decíamos a su vez "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad". En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores (_)". "

Asimismo, la Resolución 9/2013, de 16 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y posteriormente la Resolución 164/2015, de 14 de octubre, del mismo Tribunal -que reproduce el criterio de la primera-, vienen a señalar que:

"Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que solo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida."

A la vista de cuanto se ha argumentado, cabe concluir que las especificaciones técnicas de los lotes 4 y 5 no infringen lo dispuesto en el artículo 117.2 del TRLCSP, puesto que la exigencia de tales características responde a una necesidad asistencial que el órgano de contratación debe satisfacer respecto a determinados pacientes, sin que haya quedado acreditado que solo exista una empresa en el mercado que pueda suministrar los productos descritos en aquellos lotes. Otra cosa es que la recurrente no disponga de aquel tipo de pañales y no pueda presentar oferta en aquellos lotes, pero ello no puede traducirse sin más en un obstáculo injustificado a los principios de igualdad y de concurrencia, por cuanto se ha razonado anteriormente.