Resolución 332/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Analizados los requisitos de admisión del recurso, procede examinar los motivos en que el mismo se sustenta. INTERSURGICAL solicita la anulación de la adjudicación respecto de las agrupaciones y lotes señalados en su escrito de recurso, así como que se declare la improcedencia de valorar las ofertas de las adjudicatarias en las agrupaciones y lotes afectados por la impugnación.

Funda su recurso en el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas (PPT) por parte de las adjudicatarias de las agrupaciones II, III y IV y de los lotes 33 y 44. La agrupación II engloba los lotes 5 a 8 y se refiere a batas de protección radiológica de diversas tallas, la agrupación III comprende los lotes 9 a 12 siendo su objeto chalecos para protección radiológica de tallas distintas y la agrupación IV incluye los lotes 13 a 16, refiriéndose a chalecos y faldas solapadas contra radiación, también de diferentes tamaños. Asimismo, el objeto del lote 33 es "collarín protector de tiroides" y el del lote 44 "visera para protección radiológica".

En el Anexo I del PPT se describen los atributos determinantes para la compra de cada uno de los bienes que integran los distintos lotes y/o agrupaciones, previendo el apartado 1.2 de dicho pliego que "En todos los productos relacionados en el Anexo I se exigirá marcado CE del fabricante, y en el caso de las batas, certificado de tipo categoría 3 por una empresa acreditada."

Pues bien, INTERSURGICAL alega que el PPT exige "marcado CE del fabricante" para todos los productos relacionados en el Anexo I, los cuales, según establece la Directiva 89/686/CEE, se consideran Equipos de Protección Individual (EPI) de categoría III o de categoría compleja; en concreto, son EPI que ofrecen protección contra radiaciones ionizantes. Asimismo, señala que la Directiva establece, para los EPI de categoría III, los siguientes procedimientos de certificación: -EI fabricante debe someter un modelo de EPI al examen CE de tipo, definido en el Artículo 10 de la Directiva como el procedimiento mediante el cual el organismo notificado comprueba y certifica que el modelo tipo de EPI cumple las disposiciones pertinentes de la citada Directiva. -El fabricante debe emitir una declaración de conformidad CE, definida en el artículo 12 de la Directiva como el procedimiento mediante el cual el fabricante elabora una declaración conforme al modelo del Anexo VI en la que certifica que el EPI comercializado cumple lo dispuesto en la presente Directiva. -El fabricante debe elegir entre dos procedimientos que aseguren la calidad de la fabricación de los EPI, detallados en el artículo 11 de la Directiva: sistema de calidad CE del producto final o sistema de garantía de calidad CE de la producción con vigilancia.

Tras esta exposición sobre requisitos exigidos a los bienes objeto de la licitación, la recurrente sostiene que los productos ofertados por las empresas adjudicatarias en las agrupaciones y lotes afectados por el recurso incumplen aquellas exigencias y que se ha vulnerado el principio de igualdad de trato puesto que en dichas agrupaciones y lotes se han admitido ofertas que no cumplen los requisitos mínimos del PPT, mientras que, en otros lotes, ofertas que no cumplen no han sido valoradas.

Así, respecto a la agrupación II manifiesta que HOSPIDIS oferta batas de la marca INFAB, si bien al examinar su documentación técnica en la vista del expediente no se ha podido verificar que los productos ofertados dispongan de la certificación correcta. La recurrente señala que el catálogo presentado por HOSPIDIS indica que los bienes fabricados por INFAB tienen "el marcado CE categoría III" y que el fabricante dispone del certificado CE de tipo y el certificado CE de calidad según el artículo 11B de la Directiva 89/686/CEE. No obstante, a su juicio, ello no está debidamente acreditado por el fabricante que tan solo ha insertado una copia minimizada de los siguientes certificados: 1. Certificado CE de tipo emitido por el Organismo Notificado BTTG (n 0338): según afirma la recurrente, este certificado engloba varios modelos pero en ningún punto del mismo se indica que los EPI sean de categoría III. Como la Directiva exige el certificado CE de tipo para los EPI de categoría III, el fabricante debe aportar alguna documentación que demuestre la categoría del modelo ofertado. 2. Certificado de cumplimiento de la norma ISO 9001:2008 por el Sistema de Gestión de Calidad del fabricante INFAB emitido por el organismo Notificado DNV-GL. Según la recurrente, este certificado está emitido por un organismo notificado con dirección americana y no aparece en la base de datos NANDO de la Comisión Europea como organismo autorizado europeo para la emisión de certificados asociados a la Directiva 89/686/CEE. El Organismo Notificado DNV-GL (n 2460) sí aparece en el listado de organismos notificados acreditados por la Comisión Europea, pero solo está validado para certificar Productos Sanitarios según la Directiva 93/42/CEE y no EPI según la Directiva 89/686/CEE.

Concluye, pues, la recurrente que la oferta de HOSPIDIS en la Agrupación II no debió ser valorada al no acreditar la certificación solicitada y, por tanto, no cumplir lo requerido en el PPT. En cuanto a la agrupación III, la recurrente alega que: 1. La oferta de HOSPIDIS no cumple el PPT y no debió ser valorada al no acreditar la certificación solicitada en el citado pliego, y ello por las mismas razones esgrimidas respecto a la agrupación II. 2. La oferta de RADIAPROT tampoco cumple el PPT, ya que en la vista del expediente tampoco se ha podido verificar que sus productos dispongan de la certificación exigida en el citado pliego. A tal efecto, señala que: - RADIAPROT declara que dispone de certificado CE de categoría III emitido por el organismo notificado SGS con n GB08/75943, pero dicho certificado no se localiza entre la documentación aportada por dicha empresa. - El certificado CE de tipo que presenta relativo al modelo "Light Plus" ofertado detalla varios modelos de chalecos pero no es posible relacionar ninguno de ellos con las referencias ofertadas en la agrupación III. Además, dicho certificado no especifica la categoría del EPI. - RADIAPROT no incluye ningún certificado CE en que asegure la calidad en la fabricación según las dos opciones que ofrece la Directiva 89/686/CEE, ni presenta certificado de cumplimiento de ninguna norma ISO de calidad. Respecto a la agrupación IV, la recurrente aduce que en la oferta de HOSPIDIS tampoco se acredita la certificación solicitada en el PPT, remitiéndose a la argumentación realizada en su escrito de recurso para la agrupación II. Respecto al lote 33, manifiesta que: - En la ficha técnica del producto ofertado por DEXTRO MÉDICA (adjudicataria de este lote) se indica que su "sistema de calidad está evaluado y certificado por las directrices de la ISO 9001:2008 e ISO 13485:2003", si bien los certificados relativos a estas normas están caducados. - La adjudicataria no presenta certificado CE de tipo para el collarín ofertado y si bien aporta certificado de cumplimiento del artículo 11B de la Directiva 89/686/CEE, en el mismo se indica que los productos marcados deben tener un "certificado de examen CE de tipo" -emitido bajo el artículo 10 de dicha Directiva- que no se ha incluido. En cuanto al lote 44, la recurrente aduce que RADIAPROT no aporta certificado CE de tipo del producto ofertado, ni certificación CE de los sistemas de calidad de los fabricantes.

Por su parte, el órgano de contratación se opone al recurso en los términos que se expondrán a lo largo de esta resolución, al igual que lo hacen las empresas interesadas en sus respectivos escritos de alegaciones que obran en las actuaciones del procedimiento y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

Procede, pues, examinar la cuestión controvertida que se ciñe a determinar si las empresas adjudicatarias de las agrupaciones y lotes afectados por el recurso han cumplido o no con las exigencias del PPT y, en concreto, con el apartado 1.2 del citado pliego conforme al cual "En todos los productos relacionados en el Anexo I, se exigirá marcado CE del fabricante, y en el caso de las Batas certificado de tipo categoría 3 por una empresa acreditada". Al respecto, se ha de indicar que todos los artículos objeto de licitación son EPI sujetos al cumplimiento de determinados requisitos establecidos en la Directiva 89/686/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los equipos de protección individual (norma vigente hasta el 20 de abril de 2018 pero de aplicación en el momento de convocarse la licitación) y en el Real Decreto 1407/1992, de 20 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para la comercialización y libre circulación intracomunitaria de los equipos de protección individual. Entre dichos requisitos, y respecto a los EPI de la categoría exigida en la licitación, los artículos 10 de la mencionada Directiva y 8 del Real Decreto regulan el "Examen CE de tipo", al que definen como procedimiento mediante el cual el organismo de control comprueba y certifica que el modelo tipo de EPI cumple las exigencias esenciales de seguridad requeridas en dichas normas. Pues bien, en su primer alegato referido a la agrupación II, la recurrente aduce que HOSPIDIS (adjudicataria de dicha agrupación) aportó un certificado CE de tipo en el que no se indica que los EPI examinados sean de la categoría III, que es la que corresponde a los artículos incluidos en tal agrupación.

No obstante, se ha de dar la razón al órgano de contratación cuando señala que el certificado CE de tipo comporta un reconocimiento del cumplimiento de las prescripciones legales de aplicación por parte del modelo de artículo que se examina, sin que tal certificación deba contener necesariamente una mención expresa a la categoría de EPI en que el artículo está clasificado, pues ello se encuentra implícito en el cumplimiento de los requisitos exigidos.

Al respecto, el artículo 10 de la Directiva antes citada -y en términos sustancialmente idénticos el artículo 8 del Real Decreto 1407/1992- establece en sus apartados 2 y siguientes que "2. El fabricante o su mandatario presentarán la solicitud de examen de tipo a un único organismo notificado y para un modelo concreto. El mandatario deberá estar establecido en la Comunidad. 3. La solicitud constará de: - el nombre y dirección del fabricante o de su mandatario y el lugar de fabricación de los EPI, - la documentación técnica de fabricación contemplada en el Anexo III. Junto con ello se presentarán en número suficiente los ejemplares del modelo para el que se solicita la homologación. 4. El organismo notificado procederá al examen "CE" de tipo de acuerdo con los criterios que se indican a continuación: a) Examen de la documentación técnica del fabricante - El organismo notificado llevará a cabo el examen de la documentación técnica de fabricación para comprobar su adecuación respecto a las normas armonizadas contempladas en el artículo 5. - Cuando el fabricante no hubiere aplicado o solo hubiere aplicado parcialmente las normas armonizadas o estas últimas no existieren, el organismo notificado deberá comprobar la adecuación de las especificaciones técnicas utilizadas por el fabricante respecto a las exigencias esenciales, antes de verificar la ordenación del expediente técnico de fabricación con respecto a dichas especificaciones técnicas. b) Examen del modelo Cuando examine el modelo, el organismo se cerciorará de que haya sido elaborado con arreglo a la documentación técnica de fabricación y de que pueda ser utilizado, de acuerdo con su finalidad, con toda garantía de seguridad. - Llevará a cabo los controles y las pruebas pertinentes para comprobar que el modelo se ajusta a las normas armonizadas. - Cuando el fabricante no hubiere aplicado o solo hubiere aplicado parcialmente las normas armonizadas o estas últimas no existieran, el organismo notificado efectuará los controles y pruebas adecuados para comprobar la conformidad del modelo con las especificaciones técnicas utilizadas por el fabricante, siempre que cumplan los requisitos esenciales. 5. Si el modelo respondiera a las disposiciones que le son aplicables, el organismo elaborará un certificado de examen "CE " de tipo y lo notificará al solicitante. En el certificado figurarán las conclusiones del examen, indicará las condiciones eventuales a las que se supedita, e incluirá las descripciones e ilustraciones necesarias para la identificación del modelo certificado (...)" .

Así pues, del contenido del precepto transcrito no se desprende la exigencia de mencionar en el certificado elaborado por el organismo notificado la categoría de clasificación del modelo tipo de EPI examinado. Así, el apartado 5 del precepto recoge el contenido del certificado, cuando el modelo responda a las disposiciones que le son de aplicación, señalando que en el mismo figurarán las conclusiones del examen, las condiciones eventuales a las que se supedita el modelo examinado y las descripciones e ilustraciones necesarias para la identificación del modelo certificado, no previendo la necesidad de aludir a la categoría o clase de EPI.

Asimismo, INTERSURGICAL manifiesta que el certificado aportado por HOSPIDIS, sobre el cumplimiento de la norma ISO 9001:2008 por el Sistema de Gestión de Calidad del fabricante, se ha emitido por un organismo notificado que solo está validado para certificar productos sanitarios según la Directiva 93/42/CEE y no EPI según la Directiva 89/686/CEE. Ahora bien, como señala el órgano de contratación, tal certificado no era exigido por el PPT y no fue valorado por la comisión técnica. En tal sentido, no puede olvidarse que el apartado 1.2 del PPT solo establece para los bienes objeto de la licitación "(_) el marcado CE del fabricante, y en el caso de las Batas certificado de tipo categoría 3 por una empresa acreditada" siendo así que el citado pliego constituye "lex contractus" para las partes, pues no consta a este Tribunal que haya sido impugnado, habiéndose producido además la aceptación incondicional de su contenido por parte de la recurrente desde el momento en que presentó su oferta (artículo 145.1 del TRLCSP).

Es por ello que INTESURGICAL ha de estar y pasar por el contenido del PPT y de la concreta cláusula transcrita, de cuyo tenor no se desprende la necesidad de aportar certificados sobre el cumplimiento de normas de garantía de calidad. Procede, pues, desestimar el primer alegato del recurso esgrimido frente a la adjudicación de la agrupación II.

En cuanto a la agrupación III, en primer lugar, INTERSURGICAL aduce que la oferta de HOSPIDIS (adjudicataria de esta agrupación) no cumple el PPT, señalando en su escrito de recurso que sustenta esta afirmación en idéntica argumentación a la expuesta para la agrupación II. Por tanto, hemos de señalar que las mismas consideraciones que han llevado a desestimar el motivo del recurso frente a la agrupación II son de aplicación para la desestimación del motivo ahora esgrimido respecto a la proposición de la adjudicataria en la agrupación III.

En segundo lugar, la recurrente alega que la oferta de RADIAPROT en la agrupación III tampoco cumple el PPT, ya que en la vista del expediente no se ha podido verificar que sus productos dispongan de la certificación exigida en el citado pliego. Frente a tal alegato se opone el órgano de contratación manifestando que RADIAPROT presentó un producto con marcado CE, aportando certificado tipo para las prendas de protección "Light Plus" a la que pertenecía el modelo ofertado (número del certificado GB08/75941). Pues bien, hemos de señalar que, al haberse desestimado previamente el alegato de INTERSURGICAL sobre incumplimiento del PPT por parte de la oferta adjudicataria de esta agrupación III, deviene innecesario el examen de si la oferta de RADIAPROT cumplió o no los requisitos del PPT en la agrupación mencionada, y ello porque, aunque se diera la razón a la recurrente, no cambiaría el resultado de la adjudicación que seguiría sin serle propicio. Lo expuesto se traduce, pues, en una ausencia de interés legítimo de la recurrente para la articulación de este motivo frente a la oferta de RADIAPROT en la agrupación III. OCTAVO. INTERSURGICAL también impugna la adjudicación de la agrupación IV a HOSPIDIS porque estima que la oferta de esta empresa no acredita la certificación solicitada en el PPT y para fundamentar este motivo se remite a la argumentación realizada en su escrito de recurso para la agrupación II.

Por consiguiente, tal y como ya señalamos para la agrupación III en el anterior fundamento de derecho, las mismas consideraciones que han llevado a desestimar el motivo del recurso frente a la agrupación II resultan de aplicación para la desestimación del alegato ahora esgrimido respecto a la proposición de la adjudicataria en la agrupación IV. INTERSURGICAL impugna, igualmente, la adjudicación del lote 33 a DEXTRO MÉDICA. En tal sentido aduce que la ficha técnica de su producto hace mención a certificados ISO que están caducados y que no presenta certificado CE de tipo para el collarín ofertado.

Frente a tal alegato, el órgano de contratación señala que la comisión técnica ha revisado la documentación presentada por DEXTRO MÉDICA comprobándose que, en efecto, esta empresa no aportó el certificado CE de tipo, por lo que podría estimarse el recurso por este motivo. A la vista de lo expuesto, hemos de concluir que, si bien la caducidad aducida por INTERSURGICAL para los certificados ISO no puede ser acogida puesto que los mismos no eran exigidos en el PPT (apartado 1.2), sí debe estimarse el motivo relativo a la no aportación por la adjudicataria del certificado CE de tipo, toda vez que este extremo es reconocido por el propio órgano de contratación y se constata también a través de la documentación aportada por DEXTRO MÉDICA en fase de alegaciones al recurso, en la medida que adjunta certificados emitidos con fecha posterior a la finalización del plazo de presentación de ofertas, lo que denota que en el citado plazo no los tenía. En consecuencia, procede estimar el motivo del recurso frente a la adjudicación del lote 33.

Por último, la recurrente impugna la adjudicación del lote 44 a RADIAPROT porque no ha aportado certificado CE de tipo del producto ofertado, ni certificación CE de los Sistemas de calidad de los fabricantes. El órgano de contratación se opone a este motivo aduciendo que la comisión técnica comprobó que el artículo presentado por RADIAPROT en este lote era idéntico modelo del mismo fabricante que el presentado por la recurrente y que esta última certificaba que dicho producto cumplía con los requerimientos exigidos, por lo que dio por cumplido el requisito para ambos licitadores. No obstante, la propia interesada (RADIAPROT) -en sus alegaciones al recurso- manifiesta que su proveedor no cuenta con certificado CE de tipo, siendo un error por su parte la presentación de oferta en dicho lote. Por tanto, el recurso debe ser estimado en este motivo, ya que la adjudicataria no cumplía un requisito del PPT y su oferta no debió resultar adjudicataria del lote 44.

Asimismo, hemos de señalar que la oposición del órgano de contratación al alegato aquí analizado no puede acogerse, puesto que la interesada reconoce la carencia del certificado exigido en el PPT y el informe al recurso no desvirtúa tal circunstancia, pues se limita a señalar que admitió la oferta sobre la base de que el modelo ofertado por RADIAPROT era del mismo fabricante que el de INTERSURGICAL, habiendo esta última presentado la certificación correspondiente.

Con base en todas las consideraciones realizadas, el recurso debe desestimarse respecto a los motivos esgrimidos frente a la adjudicación de las agrupaciones II, III y IV y estimarse en cuanto a la impugnación de la adjudicación de los lotes 33 y 44.

Asimismo, la recurrente solicita que este Tribunal inste al órgano de contratación a que proponga su oferta como adjudicataria en las citadas agrupaciones y lotes, pretensión a la que no puede accederse dado el carácter revisor de las competencias de este Tribunal, que si bien puede anular las decisiones ilegales de los poderes adjudicadores, no puede sustituir a estos en las funciones que legalmente tienen atribuidas en el procedimiento de adjudicación. En consecuencia, es al órgano de contratación al que corresponde, una vez anulada por este Tribunal la adjudicación de los lotes 33 y 44, continuar el procedimiento y, en su caso, adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa.