Resolución 33/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por representación de Dräger y General Electric Healthcare España, S.A. (G.E), contra la Resolución de adjudicación.

Vistos los recursos objeto de la presente resolución, se aprecia identidad en el asunto, se trata del mismo expediente de contratación y se basan en motivos de impugnación parcialmente coincidentes. Por ello, este Tribunal considera conveniente la acumulación de los mismos.

El recurso de Dräger alega en primer lugar que las ofertas presentadas por la empresa adjudicataria y las demás licitadoras incumplen el requisito técnico del ventilador anteriormente reseñado.

Argumenta además que "en la documentación aportada por la licitadora Mindray para su oferta del modelo A7, en concreto en documento de cumplimiento de criterios mínimos incluido en el sobre 1B, la contestación al requisito mínimo se puede leer: "Si cumple. Se realiza mediante un sistema de desvío de gases frescos al reservorio de gases en el canister de cal sodada que acorde al avance tecnológico que las nuevas máquinas de anestesia de alta gama incorporan, se puede justificar la precisión de Vt ajustado independientemente de los volúmenes proporcionados por el respirador y el rango de paciente tratado. La explicación está muy bien descrita para aquellos dispositivos de anestesia que realmente tienen sistema de desacoplo de gas fresco. E incluso se puede ver su funcionamiento visualmente porque el gas fresco que fluye en rama inspiratoria, se desvía durante la inspiración hacia la bolsa reservorio, permitiendo así que ésta se infle (inspiración) y desinfle (espiración). Sin embargo esto no ocurre en los equipos de Mindray, tampoco en el modelo oferta A7, porque sencillamente no disponen de esta característica. Es relevante destacar que en este mismo documento, el cumplimiento de todas las especificaciones mínimas está referenciado a alguna página de un documento oficial, ya sea manual de usuario o ficha técnica. Sin embargo, precisamente en este criterio mínimo de disponibilidad del sistema de desacoplo, MINDRYA no ha incluido referencia alguna a documentos oficiales del producto".

En cuanto a las ofertas de G.E. y Getinge, igualmente considera que no cumplen el requisito y añade que durante la revisión del expediente han podido constatar la existencia de unos escritos remitidos por Mindray, G.E. y Gentinge a la Unidad de Contratación del Hospital solicitando la eliminación de la especificación del PPT "circuito circular con sistema de desacoplo de gas fresco para mayor precisión en la entrega de vt ajustado", mediante dichos escritos, las empresas pondrían de manifiesto el incumplimiento de dicha especificación mínima al solicitar su eliminación del PPT. En consecuencia solicita la anulación de la adjudicación y la exclusión de las ofertas presentadas por G.E., Getinge Group y Mindray.

El órgano de contratación en su informe expone: "Sobre el incumplimiento de las empresas: Mindray, General Electric y Getinge por no presentar. 1.- Circuito circular con sistema de desacoplo de gas fresco para mayor precisión en la entrega de vt ajustado. Observaciones: Este es el sistema que utilizan las máquinas de la empresa recurrente, DRAGER. El servicio técnico ha considerado que los sistemas presentados por las demás empresas cumplen con este requisito aunque se consiga de otra forma, es un requisito de resultado, que se puede conseguir mediante otras técnicas o por otras soluciones tecnológicas que cumplan el mismo fin".

Antes de analizar los posibles incumplimientos alegados por la recurrente procede recordar que, como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.

Comprueba el Tribunal que constan en el expediente administrativo solicitudes de aclaración realizadas por las empresas G.E., Mindray y Getinge, en las que plantean lo siguiente:

Getinge: "circuito circular con sistema de desacoplo de gas fresco para mayor precisión en la entrega de Vt, ajustado" "El término desacoplo aparece exclusivamente en la documentación técnica de los equipos de anestesia de la casa Dräger, por lo que se solicita a esa Mesa de Contratación la aclaración de si se considerarán excluidos otros diseños de funcionamiento aun mejorando la precisión en la entrega de Vt. ajustado, y para no incurrir en la licitación de la concurrencias en este expediente".

G.E. y Mindray por su parte solicitan la misma aclaración.

Respuesta firmada por la Jefa de Servicio de Anestesia y el Técnico responsable de electromedicina: "a) Dentro de las especificaciones se solicita: "Circuito circular con sistema de desacoplo de gas fresco para mayor precisión en la entrega de Vt ajustado".

Se aclara que se excluirán las ofertas que no incluyan lo solicitado.

Es muy importante contar con un sistema con desacoplo del flujo de gas fresco ya que, de esa manera, se separa éste del flujo inspiratorio que le llega al paciente para que el W ajustado sea preciso. Esto tiene alta importancia en la ventilación de neonatos y pacientes pediátricos ya que un pequeño desajuste del VT podría causar un volutrauma en el pulmón en casos de subidas bruscas del caudal del Flujo de gas fresco. El gas sobrante se redirige a la bolsa reservorio incluida en el volumen total del circuito circular. Únicamente sistemas con una pieza física que separe los dos tipos de flujo puede garantizar esa precisión puesto que no son cálculos que dependen de la electrónica del equipo."

A la vista de esta aclaración debemos concluir que la especificación técnica no se configura como de resultado sino que se exige el cumplimiento del requisito tal y como aparece redactado en el Pliego y que los equipos que no cuenten con ello serán excluidos.

Las empresa G.E. y Getinge, en sus escritos de alegaciones argumentan que sus equipos cumplen el requisito señalado pero tanto de la documentación técnica que consta en sus ofertas como del informe emitido con ocasión del recurso, no se deduce tal cumplimiento sino que aportan sistemas diferentes que según su alegaciones, producen un resultado similar o mejor pero con otros procedimientos parecidos.

Recordemos que según consta en el informe, el servicio técnico, contradiciendo la respuesta emitida previamente "ha considerado que los sistemas presentados por las demás empresas cumplen con este requisito aunque se consiga de otra forma, es un requisito de resultado, que se puede conseguir mediante otras técnicas o por otras soluciones tecnológicas que cumplan el mismo fin".

Evidentemente, no puede cambiarse un requisito técnico del Pliego a la vista de las ofertas presentadas. No puede obviarse que puedan existir potenciales licitadores que no hayan concurrido a la licitación por no tener el requisito analizado, que se configuró como esencial en el Pliego, por lo que admitir ahora otras soluciones, además de contravenir el mismo, supondría una vulneración del principio de transparencia y de igualdad.

Si el órgano de contratación consideró que cabían y eran admisibles otras técnicas u otras soluciones, así debió expresarlo en el PPT o aclararlo en su momento en respuesta a las consultas formuladas. Los Pliegos vinculan a ambas partes y son obligatorios en todos su términos, también para la Administración convocante.


Por otra parte, si las empresas licitadoras entendían que el requisito era limitativo de la concurrencia y no justificado, debieron impugnar el Pliego y tuvieron ocasión de hacerlo, no habiendo sido así, solo cabe su aplicación estricta.

En consecuencia, debe estimarse el recurso anulando la adjudicación realizada, retrotrayendo el procedimiento para que previa exclusión de las tres empresas que incumplen el requisito técnico analizado, se proceda a la adjudicación a favor de la empresa que cumpliendo los requisitos haya obtenido mayor puntuación.

Por lo que respecta al recurso presentado por G.E. frente a la adjudicataria Mindray, debemos concluir que la estimación del recurso de Dräger supone la exclusión de G.E. y de la adjudicataria Mindray, por lo que en este punto la recurrente carece de legitimación activa para impugnar la valoración realizada y el recurso debe ser inadmitido.

Por último SOLICITA:

Estimar el recurso interpuesto por don S.S.R., en nombre y representación de Dräger Medical Hispania, S.A.U. contra la Resolución del Director Gerente del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de fecha 29 de noviembre de 2018, por la que se adjudica el contrato de Suministro e Instalación de diez máquinas de anestesia para el Hospital G.U. Gregorio Marañón, Expte. A/SUM- 013212/2018, anulando la misma y retrotrayendo el procedimiento para excluir a las empresas que no cumplen el PPT.