Resolución 33/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Antes de analizar los alegatos de la recurrente, hemos de exponer las actuaciones acaecidas en el procedimiento de adjudicación hasta el dictado del acuerdo impugnado: - El apartado 6.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) que rige la licitación se refiere a la documentación general acreditativa de la capacidad y solvencia (sobre n 1) previendo, para aquellos contratos cuyo valor estimado sea igual o superior al umbral comunitario -como ocurre en el supuesto examinado-, la posibilidad de que los licitadores opten por presentar bien una declaración responsable normalizada en el formato del Documento Europeo Único de Contratación (DEUC), bien los documentos acreditativos de su capacidad y solvencia y entre ellos, en lo que aquí interesa, "Certificación expedida por el órgano de dirección o representante de la persona licitadora, relativa a que no forma parte de los órganos de gobierno o administración, ningún alto cargo incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2 de la Ley 3/2005 de 8 de abril, de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Administración de la Junta de Andalucía y de Declaración de Actividades Bienes e Intereses de Altos Cargos y otros Cargos Públicos, conforme al modelo Anexo V".

Asimismo, el citado Anexo V prevé el modelo de certificación expresando que el mismo debe ser emitido y firmado por un representante o representantes de la empresa actuando en calidad de administrador único, administrador solidario, administradores mancomunados o Secretario del Consejo de Administración con el Visto Bueno del Presidente del Consejo.

LIMA IMPLANTES, según se constata en el expediente de contratación remitido por el órgano de contratación, optó por presentar en el sobre n 1 la documentación exigida en el PCAP para acreditar la capacidad y solvencia. Entre dicha documentación, presentó el Anexo V firmado por persona que actuaba en calidad de apoderado de la empresa.

A la vista del citado Anexo, la mesa de contratación, en sesión celebrada el 30 de noviembre de 2016, acordó que LIMA IMPLANTES debía "aportar el Anexo V, debidamente cumplimentado y firmado de conformidad con el apartado 6.3.1 (B1.g) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, puesto que lo aporta firmado por apoderado y no por administrador único, administrador solidario, administradores mancomunados o Secretario del Consejo de Administración -en este último caso se exigirá además Visto Bueno del Presidente del Consejo- tal y como se refiere en el modelo del citado Anexo al PCAP".

Mediante escrito del Secretario de la mesa de contratación de 2 de diciembre de 2016, notificado por correo electrónico a LIMA IMPLANTES el mismo día, se le comunicó que debía "aportar el Anexo V, debidamente cumplimentado y firmado de conformidad con el apartado 6.3.1 (B1. g) del pliego de cláusulas administrativas particulares" - LIMA IMPLANTES presentó, tras la subsanación requerida, el Anexo V firmado por la misma persona apoderada que suscribió inicialmente el citado Anexo.

En la sesión de la mesa de contratación de 21 de diciembre de 2016 se acordó la exclusión de la recurrente por presentar en fase de subsanación el Anexo V firmado por apoderado y no por administrador único, administrador solidario, administradores mancomunados o Secretario del Consejo de Administración con el Visto Bueno del Presidente del Consejo. Tal acuerdo se notificó en sus propios términos a la recurrente mediante escrito de 3 de enero de 2017 que fue remitido por correo electrónico al día siguiente.

Pues bien, frente al citado acuerdo de exclusión se alza la recurrente en su escrito de recurso exponiendo una serie de alegatos que se resumen a continuación.

En primer lugar, aduce que presentó una declaración responsable normalizada en el formato del DEUC, lo que le eximía de presentar el citado Anexo V. Por ello, al requerirle el órgano de contratación la subsanación del Anexo, el mismo estaba en realidad ejerciendo la facultad prevista en el pliego de recabar a los licitadores determinada documentación y no confiriéndole un plazo de subsanación. Siendo ello así, si el órgano de contratación estimó que el Anexo estaba incompleto o era insuficiente, debió entonces concederle la posibilidad de subsanar.

En todo caso, alega que, antes de tomar la decisión trascendente de excluirle, el órgano de contratación debió permitirle, bien subsanar el defecto apreciado en virtud del artículo 82 del TRLCSP, bien aclarar los términos de Anexo.

En segundo lugar, aduce que la certificación presentada es válida a todos los efectos ya que la persona firmante del Anexo V es representante de la empresa con facultades para licitar y firmar cuantos documentos sean necesarios a tal fin. A su juicio, los términos del Anexo al referirse a los Administradores o Secretario del Consejo de Administración con el Visto Bueno del Presidente no deben entenderse como exhaustivos, puesto que el apartado 6.3.1 (B1. g) del PCAP admite la posibilidad de que el certificado sea expedido por un órgano de representación de la sociedad y aunque ello es contradictorio con la previsión del Anexo V, la ambigüedad de los pliegos no debe perjudicar a los licitadores.

Por su parte, en el informe al recurso, el órgano de contratación solicita la desestimación del mismo, esgrimiendo que la mesa de contratación debe exigir a los licitadores el cumplimiento del PCAP, cuyo clausulado ha sido además aceptado por la recurrente al haber licitado y no haber interpuesto ningún recurso contra aquel.

Además, señala que LIMA IMPLANTES no presentó la declaración normalizada en el formato del DEUC -como alega en su escrito-, sino que optó por aportar la documentación acreditativa de su capacidad y solvencia y pese a que se le concedió la posibilidad de subsanar el Anexo V, volvió a presentar el documento firmado por el mismo apoderado inicial. En consecuencia, sostiene el órgano de contratación que la recurrente ha incumplido el PCAP, pues un apoderado no tiene la condición de órgano de representación de la empresa con legitimación para expedir certificaciones.

Asiste razón al órgano de contratación cuando argumenta que una persona apoderada no es un órgano de representación de la empresa que es lo que se exige en el PCAP para la expedición del certificado, extremo este que ya fue analizado en nuestra Resolución 108/2012, de 5 de noviembre, y que expondremos a continuación.


El artículo 9 de la Ley 3/2005, de 8 de abril, de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Administración de la Junta de Andalucía y de Declaración de Actividades, Bienes, Intereses y Retribuciones de Altos Cargos y otros Cargos Públicos, bajo el título "Acreditación de no incompatibilidad en licitaciones públicas", dispone que " Las empresas, entidades o sociedades que tomen parte en licitaciones públicas, contraten o hayan de encargarse de la gestión de cualquier servicio público, ya sea prestado directamente por la Administración de la Junta de Andalucía o a través de sus entes instrumentales, deberán acreditar, mediante la oportuna certificación expedida por su órgano de dirección o representación competente, que no forma parte de los órganos de gobierno o administración persona alguna a los que se refiere esta disposición, rechazándose aquellas proposiciones que no acompañen dicha certificación, junto a los documentos requeridos en cada caso."

La cuestión estriba, por tanto, en qué se entiende por órgano de dirección o representación competente a efectos de expedir la certificación que señala el precepto y reproduce el PCAP.

Al respecto, el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, dispone lo siguiente: "1. En los estatutos se hará constar la estructura del órgano al que se confía la administración, determinando si se atribuye: a) A un administrador único. b) A varios administradores que actúen solidariamente. c) A dos administradores que actúen conjuntamente. d) A un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros. 2. En los estatutos se hará constar también a qué administradores se confiere el poder de representación así como su régimen de actuación, de conformidad con las siguientes reglas: a) En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste. b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la Junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno. c) En el caso de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercitará mancomunadamente. d) En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante los estatutos podrán atribuir, además, el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto (...)"

En definitiva, el órgano de administración de la sociedad es el que ostenta la representación de carácter necesario de la persona jurídica, en contraposición a la representación voluntaria ostentada por un tercero en virtud de un acto de voluntad del representado. Pues bien, el órgano de dirección o representación competente a que se refiere el artículo 9 de la Ley 3/2005, de 8 de abril, no puede ser otro que el órgano que ostenta el poder de representación de la empresa conforme a los estatutos sociales, pero nunca un apoderado, que no tiene por qué formar parte de la estructura orgánica de la empresa y cuya representación es de carácter voluntario, encontrándose limitada a aquellos actos para los que se halla expresamente habilitado de acuerdo con el poder conferido.

Como ya indicamos en nuestra Resolución 108/2012, de 5 de noviembre, se comparte, en este sentido, el criterio seguido en el informe 12/2007, de 24 de septiembre, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa al que alude el órgano de contratación, y en el que se concluye, tras un análisis detallado de la cuestión, que los apoderados no están legitimados para expedir la certificación a que se refiere la Ley 3/2005, de 8 de abril, al no tener la consideración legal de órgano de representación competente para ello.

Llegados a este punto, en el supuesto analizado en la presente resolución debemos concluir que el Anexo V presentado por la recurrente en fase de subsanación no se ajusta, ni a las exigencias de la Ley 3/2005, de 8 de abril, ni a lo previsto en el PCAP, pues viene firmado por persona apoderada de la empresa y no por el órgano que legalmente ostenta la representación de la entidad.

En tal sentido, procede recordar que la recurrente, al presentar su oferta, aceptó incondicionalmente las cláusulas del PCAP, pliego que tampoco ha sido impugnado por aquella y constituye "lex inter partes" conforme a reiterada doctrina jurisprudencial y de los Tribunales administrativos de recursos contractuales, siendo evidente y claro que tanto el apartado 6.3.1 (B1 g) como el Anexo V del PCAP disponen quién debe emitir el certificado a que se refiere la Ley 3/2005, de 8 de abril. Todo ello refuerza el argumento de que, al presentarse en fase de subsanación el Anexo V firmado por la misma persona apoderada, no podía concederse nuevo plazo a la recurrente para que subsanara el error, como de hecho pretende en su escrito de recurso invocando el artículo 82 del TRLCSP.

En este extremo, si bien es cierto que la jurisprudencia mantiene una postura contraria a un excesivo formalismo que conduzca a la inadmisión de proposiciones por simples defectos formales en detrimento del principio de concurrencia que ha de presidir la contratación pública -Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004 dictada en Casación para Unificación de Doctrina (Recurso 265/2003)-, tampoco resulta exigible una subsanación de la subsanación, pues ello podría vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (artículo 1 y 139 del TRLCSP) y provocar inseguridad jurídica en la tramitación del procedimiento de adjudicación acerca de en qué supuestos habría que permitir una segunda subsanación.

Ciertamente, el artículo 82 del TRLCSP prevé que el órgano de contratación o el órgano auxiliar del mismo podrá recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en relación con la capacidad y solvencia o requerirle la presentación de otros complementarios, habiendo sostenido este Tribunal en algún supuesto, con apoyo en la Recomendación 2/2002, de 5 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, que este plazo del artículo 82 del TRLCSP y el general del artículo 81.2 del RGLCAP no son excluyentes, pudiendo presentarse supuestos en que hayan de aplicarse ambos plazos en un mismo procedimiento, bien sea de forma simultánea o sucesiva.

No obstante, en el caso examinado, la recurrente aportó inicialmente el Anexo V firmado por una persona apoderada y al ser requerida por la mesa de contratación, al amparo del artículo 81.2 del RGLCAP, para que lo cumplimentara adecuadamente conforme al PCAP, vuelve a presentar el Anexo V en los mismos términos que la vez primera. Es decir,LIMA IMPLANTES era conocedora de que no había subsanado, sin que tampoco conste que, con carácter previo, hubiera solicitado aclaración al órgano de contratación acerca de los términos en que tenía que subsanar.

Es por ello que su exclusión fue procedente, sin que hubiera que otorgarle nuevo plazo de aclaración o complemento conforme al artículo 82 del TRLCSP, y ello, por cuanto la empresa no tenía que aclarar el contenido del Anexo ni complementar nada del mismo; simplemente no había subsanado en los términos exigidos y había incumplido el PCAP.