Resolución 326/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

El recurrente describe en su recurso que, según el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), el procedimiento de contratación es el negociado sin publicidad por cumplir el contrato lo estipulado en el artículo 170.d) del TRLCSP, el cual establece que los contratos que celebren las Administraciones Públicas podrán adjudicarse mediante procedimiento negociado sin publicidad, entre otros casos: “cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, el contrato solo puede encomendarse a un empresario determinado”. La recurrente centra su recurso en que considera que los lotes 1, 2, 3, 12 y 13, correspondientes a la Inmunoglobulina G Humana no cumplen los referidos criterios de exclusividad por existir diversas empresas autorizadas por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) para la comercialización de medicamentos derivados de dicho principio activo.


El procedimiento negociado sin publicidad

A pesar del párrafo “Sin que conste la existencia de otros medicamentos con los expresados principios activos y presentaciones comercializados por otras empresas en España“, contenido en los informes técnicos emitidos por la Dirección de la Unidad de Gestión Clínica de Farmacia, la descripción del objeto del contrato, esto es la adquisición de medicamentos, lo es por denominación comercial y presentaciones, pues eso se deduce claramente tanto del siguiente párrafo de los citados informes técnicos “la empresa (...), es la única autorizada actualmente en España para la comercialización y/o distribución de los medicamentos y presentaciones, cuyos principios activos son los siguientes”, como del contenido citado del PPT y del informe del órgano de contratación cuando manifiesta que los Servicios de Farmacia Hospitalaria reciben prescripciones de las marcas afectadas de Inmunoglobulina G Humana para pacientes tratados, con indicación de “no sustituir medicamento prescrito”.

Es más, la tesis que se deduce del antes citado párrafo de los mencionados informes técnicos “Sin que conste la existencia de otros medicamentos con los expresados principios activos y presentaciones comercializados por otras empresas en España“, de que la descripción del objeto del contrato es la adquisición de principios activos y presentaciones, nos llevaría a descartar de plano el procedimiento negociado sin publicidad previsto en el artículo 170.d) del TRLCSP y a la estimación del recurso sin entrar en más detalles, pues según ha podido constatar este Tribunal, los principios activos y presentaciones a adquirir en los lotes objeto del recurso pueden ser comercializados por otras empresas con otras denominaciones comerciales, decayendo por tanto la exclusividad.

El criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse el suministro del producto en cuestión y como textualmente se expresa en su Informe 52/2006, de 11 de diciembre, reiterando el contenido de anteriores informes aunque referidos a otros tipos de contratos (informes 57/2003, 11/2004 y 35/2006), “lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado, por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva”.
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Aplicación de marcas comerciales en la definición de las especificaciones técnicas

Dicha problemática ha sido abordada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 62/2007, de 26 de mayo, sobre aplicación de marcas comerciales en la definición de las especificaciones técnicas en los contratos de cuyo objeto es la compra o el arrendamiento de ordenadores y demás equipos informáticos, estableciendo en el apartado 2 del mismo lo siguiente: “Como establece los citados artículos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la Ley de contratos del sector público (actualmente apartados 2 y 8 del artículo 117 del TRLCSP) y permite el último párrafo del artículo 23.8 de la citada Directiva, las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que el precepto debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción, circunstancias que se expresan en el citado artículo y que pueden concretarse en que:

a) la referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados esté justificada por el objeto del contrato;
b) la entidad adjudicadora no tenga la posibilidad de dar otra descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores, y
c) la indicación de la marca esté acompañada de la mención «o equivalente», condiciones que son acumulativas y que deberá demostrarse que se cumplen las tres.”

Por tanto, para que en la descripción del objeto del contrato se pueda hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados es necesario que se den acumulativamente las tres circunstancias anteriores, esto es que esté justificada por el objeto del contrato, que el órgano de contratación no tenga la posibilidad de dar otra descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores y que, en todo caso, la indicación de la marca esté acompañada de la mención «o equivalente».

En el presente supuesto y en todos los lotes recurridos, a juicio del Tribunal, no se dan de forma acumulativa las tres circunstancias para que la descripción del objeto del contrato se haya de realizarse indicando la marca o denominación comercial, pues sin entrar a analizar las dos primeras circunstancias es obvio que en todos los lotes recurridos la descripción del objeto del contrato cuando se refiere a una marca o denominación comercial carece de la mención «o equivalente», con la consiguiente quiebra de los principios de igualdad de trato y no discriminación contenidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP.

Dificultades en la adquisición de medicamentos hospitalarios

A efectos puramente ilustrativos, el Tribunal indica no ser ajeno a las dificultades que se pueden presentar en la adquisición de medicamentos hospitalarios, cuando el facultativo con amparo legal prescribe un medicamento por su denominación comercial con la previsión de no sustitución del mismo.

En estos supuestos, como se ha analizado anteriormente, para que en la descripción del suministro de medicamentos se pueda hacer referencia a una determinada denominación comercial es necesario que esa referencia esté justificada por el objeto del contrato, que el órgano de contratación no tenga la posibilidad de dar otra descripción del suministro a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores y que, en todo caso, la indicación de la denominación comercial esté acompañada de la mención «o equivalente». Esto último supondría, en muchos casos, la adquisición de determinadas denominaciones comerciales no necesarias.