Resolución 323/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Una vez expuestos los términos del debate procede entrar a su resolución, comenzando con la alegación relativa al carácter confidencial de los documentos señalados como tal en la oferta de la adjudicataria.

En relación con esta cuestión, debemos comenzar recordando que el artículo 140.1 del TRLCSP se refiere al principio de confidencialidad disponiendo que "sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas".

Por su parte, el artículo 153 del TRLCSP prevé la posibilidad de que el órgano de contratación no comunique determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas. Este artículo hace referencia a la "divulgación de la información", concepto genérico en el que ha de entenderse incluido el acceso a los documentos que contienen la información referida, cuyo acceso se verá limitado en igual medida.

Este Tribunal viene entendiendo al respecto que, en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 199/2011, de 3 de agosto, y 62/2012, de 29 de febrero, 45/2013, de 30 de enero, 288/2014, de 4 de abril, o 417/2014, de 23 de mayo).

A estos efectos, este Tribunal considera que esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 del TRLCSP garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que se encuentran incluidas las enumeradas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución 45/2013, de 30 de enero) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil.

En el caso analizado, tal y como se indica la mercantil recurrente, se le dio acceso tanto al informe de valoración de las ofertas técnicas como a la oferta de la mercantil adjudicataria, a excepción de aquellos documentos que la empresa había declarado como confidenciales.

Por lo que se refiere a la oferta de la adjudicataria, ésta declaró como confidencial exclusivamente parte de su oferta, en concreto:

a) "Declaración de indicación de la parte del contrato que tiene el propósito de subcontratar, por ser un valor estratégico y no querer ser compartido con nuestra competencia";
b) Determinados apartados de la Memoria Técnica como "Requisitos del centro de diálisis. Locales", "Coordinación y continuidad asistencial. Régimen de Funcionamiento y características del servicio"; "Monitores y suministro de ácido";
c) Solvencia económica y financiera.

De esta manera, podemos afirmar que la parte de la oferta a la que no ha podido tener acceso la recurrente, se corresponde con una materia genuinamente confidencial, que de ser divulgada proporcionaría información estratégica a los competidores, afectando a secretos técnicos y comerciales.

Por otra parte, en el expediente administrativo remitido se observa como los licitadores determinaron el carácter confidencial de determinados documentos de sus ofertas, resultando en muchos supuestos coincidentes con los declarados confidenciales por la adjudicataria. A este respecto, resulta especialmente ilustrativo lo manifestado por el órgano de contratación en su informe preceptivo: "(_) Precisamente, este tipo de expedientes referentes a la prestación de servicios de hemodiálisis en los cuales las nuevas tecnologías o soluciones técnicas incorporadas, los medios de producción y de gestión, el know-how o incluso el propio diseño de los protocolos de actuación son elementos esenciales, es lo que justifica el que las propias empresa sean muy celosas a la hora de exponerlo a terceros y para ello basta ver los documentos que aportan los licitadores (Doc. nº 7 del expediente que se remitió al TACRC) para comprobar que todas ellas relacionan con mayor o menor extensión aquellos elementos de su oferta que consideran confidenciales, de tal suerte que igual que la empresa adjudicataria B. BRAUN AVITUM SERVICIOS RENALES consideró confidencial ciertos datos como son la parte que pretende subcontratar, los requisitos del centro de diálisis, la coordinación y continuidad asistencial, régimen de funcionamiento o los monitores y ácidos a emplear, la propia empresa ahora recurrente también relacionó que aspectos de su oferta eran asimismo confidenciales, incluyendo en esta categoría datos sobre los monitores, plantas de agua, dializadores, protocolos de procedimientos asistenciales y no asistenciales, historias clínicas en soportes informáticos, indicadores de calidad científico-técnica y régimen de funcionamiento, esto es, que si se compara una declaración con otra, se aprecian muchas coincidencias lo cual nos permite deducir cabalmente que esa confidencialidad sí está justificada en estos términos."

Si bien, como regla general se debe facilitar a los licitadores el contenido de las decisiones que tengan efecto determinante sobre la resolución del procedimiento de adjudicación por aplicación de los principios de publicidad y transparencia recogidos en los artículos 1 y 139 TRLCSP, este deber se cumple normalmente a través de la notificación de adjudicación, que debe incorporar una motivación suficiente que posibilite la interposición de un recurso suficientemente fundado. No se reconoce, por tanto y con carácter general, un derecho de acceso al expediente mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo. De hecho, este Tribunal sólo viene reconociendo tal acceso como exigible cuando la motivación de la resolución sea insuficiente y únicamente (como se advertía en la propia resolución 131/2015, citando a su vez a la resolución 852/2014) en aquellos concretos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar la reclamación.

En el caso analizado, debe tenerse presente que la entidad recurrente ha tenido acceso al informe de valoración de las ofertas, a la oferta técnica de la adjudicataria a excepción de la declarada confidencial, considerando dichos documentos necesarios para la adecuada preparación de una eventual reclamación frente al acuerdo de adjudicación.

De esta manera, en tanto la actora ha tenido suficiente conocimiento de las razones determinantes de la resolución recurrida en términos que, como es patente, le han permitido interponer una extensa y fundamentada reclamación, no cabe apreciar que, se le haya generado indefensión dotada de trascendencia invalidante, lo que debe determinar la desestimación de esta pretensión, constatando este Tribunal que la denegación parcial del acceso ha sido razonable atendiéndose previamente al conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, habiendo así buscado el necesario equilibrio entre ambos derechos, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario.