Resolución 322/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La recurrente impugna los Pliegos que han de regir la contratación del suministro referido centrando dicha impugnación en los motivos siguientes: indica el recurso que con la división de lotes practicada, 153 lotes, se limita la concurrencia, y en concreto denuncia el listado de medicamentos incluidos en el lote 35, ya que, el PPT en su cláusula 3.1 obliga a que la oferta que se presente para cada lote deba hacerlo para todos los medicamentos que se incluyen en el mismo, siendo medicamentos distintos que no requieren de una adquisición conjunta. No existe, en palabras de la recurrente, "ninguna verdadera razón que avale desde un punto de vista técnico la configuración del objeto del contrato, agrupando en un solo lote, y con la obligación de licitar a lote completo, los medicamentos con indicaciones diferentes".

De acuerdo con el argumento expuesto, según el recurso los Pliegos incumplen el artículo 99.2 LCSP, al no existir una razón que justifique la configuración de los lotes, siendo esta arbitraria, restringiéndose de este modo el principio de libertad de acceso, lo que obliga a su revisión por este Tribunal.

Por su parte, el órgano de contratación emite un informe oponiéndose a la estimación del recurso, por considerar ajustado a Derecho la configuración del contrato. Señala que de acuerdo con el artículo 99.2 LCSP, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, justificándose en caso contrario. De tal modo que queda bajo la discrecionalidad del órgano de contratación la potestad de dividir o no en lotes el objeto del contrato, justificando en el expediente el motivo de su decisión. Y, que, según la LCSP no es necesario justificar en el expediente la división del objeto en lotes al ser esta obligatoria.

Por otro lado, se sigue diciendo que, en relación con el Lote 35, se agrupan en este 5 principios activos que se agrupan en 13 presentaciones, y que a dicho lote pueden presentarse un gran número de empresas por lo que se desprende del Catálogo de entidades de distribución de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, donde se consultan todas las empresas mayoristas que pueden presentarse al lote en cuestión. Por ello se rechaza lo alegado en el recurso al no restringir la libre concurrencia la división del objeto realizada en el PCAP y el establecimiento de la obligación de ofertar todos los productos incluidos en cada lote y no solo alguno de ellos.

La empresa ALTAN PHARMACEUTICALS, S.A., en su escrito de alegaciones se adhiere a lo manifestado por la recurrente indicando que no ha podido licitar a alguno de los lotes al no suministrar todos los medicamentos agrupados en los mismos de manera injustificada.

Examinadas las alegaciones del recurso este debe de ser desestimado, pues como bien se apunta por el órgano de contratación la facultad de dividir en lotes el objeto del contrato queda, al igual que la configuración del mismo, bajo la discrecionalidad del órgano de contratación. El artículo 1.1 de la nueva LCSP establece: "La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa".

Este Tribunal en la Resolución 220/2017, de 24 de febrero, que con cita a la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, y, la Resolución 756/2014, afirmaba: "pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la

Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución 756/2014, de 15 de octubre)."

En este mismo sentido, hemos de citar la Resolución número 1509/2019, de 26 de diciembre, donde decíamos: "De acuerdo con el texto del citado precepto, al órgano de contratación se le encomienda la facultad de decidir discrecionalmente sobre la forma de velar por los intereses públicos, y con ello de configurar libremente cuál va a ser el objeto del contrato a licitar y sus prestaciones. Es más, la discrecionalidad legal de la que goza el órgano de contratación, se extiende también a la facultad de definir y determinar los criterios técnicos a consignar en los pliegos. Citábamos en nuestras Resoluciones 609/2015, 688/2015, 699/2015 y 834/2015, la Resolución 548/2014, de 18 de julio, (fundamento octavo), donde decíamos a su vez "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad"".

Corresponde, en definitiva, al órgano de contratación, definir el interés público a satisfacer con el contrato de suministros, fijar su objeto, así como los requisitos técnicos que han de exigirse para su correcta ejecución (Resolución 548/2015). La definición del objeto del contrato, decíamos en la Resolución 468/2018, de 11 de mayo, constituye una facultad discrecional, y por ello, se insiste, "la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él" (también, Resoluciones 156/2013, de 18 de abril, y 194/2013, de 23 de mayo).

En cuanto al nuevo régimen legal previsto sobre la división del contrato en lotes, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, en Resolución 124/2018, de 25 de abril, señala que la decisión de dividir un contrato o no en lotes es una cuestión discrecional del órgano de contratación pero sujeta a control, y en este control se debe partir de que el criterio general en la nueva LCSP , como explica en su preámbulo, es "Como medidas más específicas, se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas (...))".

A diferencia de lo que se establecía en el artículo 86.3 del TRLCSP, la nueva LCSP en el artículo 99 precisa: "2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras".

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en Resolución 189/2018, de 19 de junio, indica, en relación con el artículo 99 LCSP, que "si bien la regla general en nuestra normativa contractual había sido la unidad del objeto debiendo justificarse en el expediente el fraccionamiento en lotes (artículo 86 del TRLCSP), el sistema se invierte en la nueva LCSP por aplicación de la Directiva antes mencionada, como medida para favorecer la concurrencia de las PYMES en la contratación pública, de modo que el órgano de contratación deberá dividir el objeto salvo que justifique válidamente en el expediente los motivos que determinen la no división".

En los mismos términos, resoluciones del Tribunal número 501/2019 y 23/2020, esta última de 9 de enero de 2020.

Partiendo de lo expuesto con anterioridad, se debe concluir que el Pliego no incurre en ninguna infracción al haber dividido el objeto del contrato en 153 Lotes y obligar a los licitadores, de manera lógica, a que en su oferta para cada lote deban incluir la totalidad de los productos que en ellos se relacionan. Y para adoptar la decisión la LCSP de la división en lotes en su artículo 99 no exige que en el expediente conste ningún tipo de justificación tal y como si exige para la no división.

De las alegaciones del recurso, y del escrito presentado por la empresa interesada, se deduce que estas empresas no comparten el criterio técnico seguido a la hora de dividir los lotes, pues se les impide licitar al no suministrar la totalidad de los medicamentos enumerados. Ahora bien, el razonamiento por sí solo no evidencia una limitación de la concurrencia, pues consta en el expediente que se han presentado ofertas por otras empresas a las que la configuración de los lotes no les ha impedido licitar, y tampoco evidencian las alegaciones el error en el criterio seguido por el órgano de contratación, cuya decisión goza de discrecionalidad técnica. A lo sumo se acredita una disparidad de criterio, pero lo dicho no desvirtúa la decisión adoptada que, se repite, no restringe la libre concurrencia.

En cuanto a la imposibilidad de concurrir como consecuencia de los requisitos técnicos establecidos en los Pliegos, ya rechazábamos en nuestra Resolución 834/2015, de 18 de septiembre, que pueda erigirse lo dicho en causa de restricción de la libre concurrencia. Dice la Resolución: "En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida". En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma."

A lo anterior se debe añadir que las alegaciones del recurso, formuladas en relación con la restricción de la concurrencia, carecen de fundamento desde el mismo momento que el propio PCAP prevé en su cláusula novena la posibilidad de concurrir a la licitación en forma de UTE, por lo que si una empresa no puede por sí sola ofrecer todos los productos del lote al que quiere licitar, nada le impide acudir en forma de UTE con otra empresa que sí tenga en su catálogo los medicamentos que la primera no suministra. Por tanto, el recurso debe ser desestimado en su totalidad.