Resolución 32/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

La solución del recurso exige determinar si las características técnicas mínimas de los reactivos, material fungible y de los equipos técnicos solicitados, reguladas en la cláusula 2 del PPT, limitan la concurrencia en la licitación y vulneran los principios de igualdad de trato y no discriminación.

La entidad recurrente manifiesta que "el PPT contiene una serie de requisitos que no han sido debidamente motivados y cuya inclusión en los pliegos favorece la participación de una única compañía, impidiendo la libre participación en la licitación de otras interesadas en el proceso de contratación pública y vulnerando por ello el principio de libre competencia".

Añade que el PPT indica que "Los reactivos, material fungible y los equipos técnicos necesarios ofertados deben permitir el genotipado individual y diferenciado, mediante PCR a tiempo real, con un máximo de 2 reacciones multiplex de PCR por muestra, de al menos los siguientes tipos del Virus del Papiloma Humano (VPH) de alto y bajo riesgo oncogénico: 6, 11, 16, 18, 26, 31, 33, 35, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 51, 52, 53, 54, 56, 58, 59, 61, 66, 68, 69, 70, 73, 82 y proporcionar un valor de Ct individual de cada genotipo detectado".

Finalmente, concluye que "el PPT contiene dos requisitos que están diseñados a merced de las características del producto que una única compañía puede ofrecer, a saber, permitir el genotipado individual y diferenciado mediante `PCR a tiempo real" y `proporcionar un valor de Ct individual de cada genotipo detectado"" y solicita la anulación del PPT en lo que respecta a estos requisitos.

Expuestas las posiciones de las partes, el artículo 99.1 de la LCSP establece que "El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten".
(…)
Este Tribunal tiene una abundante doctrina sobre el contenido de las prescripciones técnicas (por todas, las Resoluciones 19, 20, 60 y 61/2014; 69/2015; 12, 72 y 80/2016; 19 y 95 /2017,19/2019 y 105/2023 de 17 de agosto). Se parte de que la determinación de los criterios técnicos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, son libremente establecidos por los poderes adjudicadores, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que satisfacer y los medios de que pueden disponer, pero evidentemente con respeto a la normativa de contratación pública y a los principios de igualdad y libre concurrencia.

En este supuesto, la cláusula 2 del PPT (documento 3 del expediente) regula las prescripciones técnicas generales:
"(_) Los reactivos, material fungible y los equipos técnicos necesarios ofertados deben permitir el genotipado individual y diferenciado, mediante PCR a tiempo real, con un máximo de 2 reacciones multiplex de PCR por muestra, de al menos los siguientes tipos del Virus del Papiloma Humano (VPH) de alto y bajo riesgo oncogénico: 6, 11, 16, 18, 26, 31, 33, 35, 39, 40, Plaza de la Catedral, 5. 49001 ZAMORA. Tel.:980 55 98 00. tribunalcontratoscyl@cccyl.es 42, 43, 44, 45, 51, 52, 53, 54, 56, 58, 59, 61, 66, 68, 69, 70, 73, 82 y proporcionar un valor de Ct individual de cada genotipo detectado (_)".

La empresa recurrente considera discriminatoria y contraria a la libre concurrencia la citada cláusula, en concreto, afirma que permitir genotipado individual y diferenciado mediante PCR a tiempo real y proporcionar un valor de Ct individual de cada genotipo detectado no está motivado en el expediente y supone que solo exista un licitador que pueda cumplir estos requisitos (Werfen España, S.A.U.).

A) Por lo que se refiere a la falta de motivación de los citados requisitos técnicos mínimos.
Por tanto, resulta acreditado que en el expediente aparece perfectamente delimitado tanto el objeto del contrato como la naturaleza y extensión de las necesidades a satisfacer con el mismo.

Por otro lado, en este punto conviene poner de manifiesto que el informe del órgano de contratación manifiesta que el 26 de enero de 2024 respondió una pregunta efectuada por un interlocutor identificado como A41361544 en la que se cuestionaban los mismos requisitos técnicos discutidos por la recurrente.

El órgano de contratación respondió que "Los requisitos solicitados en el expediente los consideramos necesarios ya que nuestras pacientes provienen fundamentalmente del servicio de colposcopia. Para estas pacientes portadoras de HPV y en tratamiento o seguimiento de lesiones ligadas al papilomavirus es imprescindible un genotipado, como el solicitado, que nos da información de persistencia o nuevas infecciones. Por otra parte, que la técnica incluya un valor Ct individual de cada genotipo, reflejando así una semicuantificación nos es de gran ayuda, sobre todo en las infecciones múltiples, dándonos idea de la evolución de la infección".

En consecuencia, resulta probado que el órgano de contratación respondió y motivó expresamente (antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas) la necesidad del genotipado solicitado y las razones que justificaban que la técnica requerida incluyera un valor Ct individual de cada genotipo.

En cualquier caso, el informe del órgano de contratación justifica la exigencia de los requisitos mínimos técnicos alegados por la recurrente (…)

Por tanto, tal y como ya se ha dicho, es doctrina reiterada de este Tribunal, contenida entre otras en la reciente Resolución 105/2023 en la que se analiza un supuesto similar al actual, que el órgano de contratación goza de discrecionalidad técnica para el establecimiento de las especificaciones técnicas que deben cumplir los productos que han de ser suministrados, a fin de garantizar la debida satisfacción de las necesidades existentes.

También hemos expuesto que el establecimiento de esas especificaciones ha de realizarse de forma objetiva y razonable, de modo que quede acreditada la idoneidad de su exigencia para la adecuada satisfacción de las necesidades objeto del contrato, sin que en ningún caso pueda incurrirse en infracción de ordenamiento jurídico, o en patente error o desviación de poder, como ocurriría si se establecieran especificaciones manifiestamente inidóneas por no estar relacionadas con el objeto del contrato o ser irrazonables y desproporcionadas.

Pues bien, en este caso no podemos afirmar que las condiciones técnicas requeridas, en concreto, permitir el genotipado individual y diferenciado mediante PCR a tiempo real y proporcionar un valor de Ct individual de cada genotipo detectado, resulten patentemente inidóneas, irrazonables o desproporcionadas.

En el expediente aparece perfectamente justificado los motivos por los que la adecuada satisfacción de la necesidad a cubrir con el contrato requiere necesariamente las especificaciones técnicas discutidas por la recurrente.

B) En cuanto a la vulneración del principio de libre concurrencia.

Este Tribunal, con carácter previo, considera conveniente precisar que es a la recurrente a quien corresponde acreditar que las especificaciones técnicas del PPT suponen una limitación a la libre concurrencia al tratarse de ¡ especificaciones que solo pueden ser cumplidas por un fabricante, o por un licitador, con exclusión de todos los demás.

En este caso, la recurrente afirma que la mercantil Werfen España, S.A.U. es la única que puede cumplir los expresados requisitos técnicos requeridos en la cláusula 2 del PPT y alega que "para probar esta afirmación, se ha realizado una búsqueda en Google de las palabras clave `pcr real time valores ct hpv". Añade que "El resultado de la (búsqueda) arroja que la única compañía que oferta una solución similar a la descrita en los pliegos de la licitación es Werfen". Y adjunta como documento 3 de su recurso los resultados de la mencionada búsqueda.

Sentadas las posiciones de las partes, resulta acreditado que la recurrente no presenta una prueba suficiente que permita concluir la pretendida limitación de la concurrencia. Parece lógico pensar que el resultado de la búsqueda efectuada por la recurrente en el buscador Google no permite colegir con certeza la exclusividad de las características técnicas exigidas por la empresa Werfen, S.A.U.

Conviene recordar que el licitador no ostenta el derecho -como parece que pretende la recurrente- a que las prescripciones del PPT se ajusten necesariamente a sus productos.

Por otro lado, para apreciar el cumplimiento de tales requerimientos, hay que partir de que este Tribunal carece de conocimientos sobre los requisitos técnicos exigidos en el PPT o sobre el estado del mercado, por lo que la decisión a adoptar ha de basarse en los elementos probatorios e informes obrantes en el expediente.

Y es preciso reiterar que la carga de la prueba incumbe a la parte que alega los hechos, para lo que deberá aportar indicios suficientes que permitan una convicción mínima de certeza de las alegaciones que realiza. Circunstancia que no concurre en este caso.
En este contexto, resulta oportuno traer a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (recurso n 97/2002) que, ante las dos consideraciones técnicas contrarias mantenidas por las partes en el recurso, asevera que "a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquél en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento ad hoc del Tribunal, ha de resolverse a favor de la Administración por la presunción de imparcialidad que merece tal criterio, ya que gozaba de la imparcialidad que le confiere su naturaleza y la condición de los funcionarios que lo emiten, frente al perito de parte".

En el presente caso, este Tribunal considera que la recurrente no prueba adecuadamente sus afirmaciones, la cláusula impugnada del PPT no alude a ningún modelo o marca en concreto ni se refiere a alguna técnica o método exclusivo de la empresa Werfen España, S.A.U., no acreditándose que las condiciones exigidas puedan ser cumplidas solamente por esta o supongan una barrera efectiva a la concurrencia de los interesados. En definitiva, no aporta indicios probatorios suficientes que permitan acreditar que estas especificaciones técnicas obligatorias supongan una indebida restricción a la libre concurrencia.

En conclusión, por los argumentos expuestos, las prescripciones técnicas exigidas en la cláusula 2 del PPT aparecen motivadas en el expediente y entran en el ámbito de la discrecionalidad que tiene el órgano de contratación para definir las características propias de los productos que desea adquirir.
Además, la recurrente no ha probado que estas características técnicas sean exclusivas de una casa comercial.
Por ello, debe desestimarse el recurso.