Resolución 32/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Analizadas las cuestiones formales procede examinar si
efectivamente existe causa de estimación del REMC conforme al alegato de la
recurrente.
* Vygon, S.A.U (en adelante Vygon) solicita la declaración de nulidad del PPT
afirmando:
«El presente recurso lo motivan las características que el PPT exige a la
bomba de jeringa de nutrición enteral que debe cederse en el caso del lote 13. Así, el
PPT, realiza las siguientes descripciones:
• Flujo de Bolus de 50 a 500 ml/hora, con acceso protegido
En primer lugar, no puede perderse de vista que la bomba está prevista para
su uso en lactantes, pues entre otros, se exige que sea adaptable a varios tipos de
jeringas (1/2,5/5/10/20/50-60), adecuadas para protocolos pediátricos y neonatal.
A este respecto debemos destacar que, tal y como consta acreditado en
diversos ensayos y estudios, el rango permitido, de hasta 500 ml para el flujo de
bolo, supone un grave riesgo para su utilización en neonatos y lactantes debiendo
limitarse éste a 200 ml como máximo».
- Reclama, por un lado, que el rango de flujo de bolus entre 50-500ml/hora es
inadecuado por cuanto no guarda relación con la finalidad a la que va destinada la
bomba de jeringa. En apoyo de sus afirmaciones refiere textos y ensayos clínicos que
aconsejarían limitar el flujo a un máximo de 200 ml/h, concluyendo que «la actual
redacción de los Pliegos de Prescripción Técnica en cuanto a las especificaciones
técnicas de la bomba cuya cesión se exige en la oferta del Lote 13 es incorrecta,
debiendo proceder a su rectificación en el sentido de limitar el rango de flujo de 0,1
a 200 ml/h.».

Abre también una puerta a una posible imprecisa definición del objeto del
contrato, produciendo una supuesta confusión y/o oscuridad de la cláusula del PPT
cuestionada, cuando señala que «Por otro lado, si se entendiera que el flujo de 200
ml/h se encuentra incluido en el rango permitido (50 a 500ml/h (incrementos de 0,1
ml/hora), estaríamos, a nuestro entender, ante una redacción imprecisa y oscura
que puede fácilmente inducir a error o confusión a los licitadores. Así pues, la
enorme amplitud del rango de flujo permitido no está sustentada en motivos o
razones técnicas o funcionales ni obedecen a imposiciones normativas. Se trata, en
nuestra opinión, a una descripción algo ambigua y poco precisa con relación a la
bomba solicitada, lo que conculcaría las reglas de establecimiento de las
prescripciones técnicas establecidas en el artículo 126 de la Ley de Contratos del
Sector Público.
La obligación de determinar con precisión y claridad las especificaciones
técnicas tienen como objetivo el de no establecer obstáculos que limiten la libre
competencia, que debe presidir los procedimientos de contratación pública».
No obstante, avanzado su recurso, denuncia que «Se ha realizado, por tanto,
una descripción excesivamente concreta que lejos de servir para describir la
características del producto objeto de licitación no hace sino limitar la participación
en la licitación de otros ofertantes».

- Introduce posteriormente otro motivo de impugnación denunciando que «los
Pliegos técnicos exigen la existencia de un “…detector de caída de la presión por si
hubiese una desconexión”, lo que supone una exigencia que limita la libre
concurrencia.
Dicha exigencia no aporta mejoras en cuanto a la finalidad del producto y que
describen los elementos del producto que solo una empresa puede ofertar, suponen
una quiebra de los principios de libre acceso a las licitaciones y al de la libre
concurrencia».
Considera Vygon que por lo expuesto se vulnera lo dispuesto en el artículo 1
de la LCSP, en cuanto a los principios que han de inspirar la contratación pública, así
como lo señalado en el artículo 132 del mismo texto legal; finalmente, tras citar
diversos preceptos legales y resoluciones de órganos encargados de resolver los
REMC, vinculados a los principios de igualdad, concurrencia y no discriminación,
afirma que «no puede admitirse que se exija, en la descripción de los productos
objeto de licitación, unas características técnicas innecesarias para la consecución de
los fines del producto y que, mediante otras soluciones técnicas más extendidas en
el mercado pueden satisfacerse sin mayor dificultad.
Se ha realizado, por tanto, una
descripción excesivamente concreta que lejos de servir para describir las
características del producto objeto de licitación no hace sino limitar la participación
en la licitación de otros ofertantes».

(…)

Así, hemos de partir de la premisa, aceptada por todos los órganos y
tribunales encargados de este tipo de recursos, de que siendo el órgano de
contratación quien mejor conoce sus necesidades, así como la forma de satisfacerlas,
debe elaborar los oportunos pliegos estipulando libremente el condicionado,
respetando los principios inspiradores de la contratación pública recogidos en este
artículo 1.
Como reflejo de lo comúnmente aceptado por la doctrina, el Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias en su
Resolución nº 126/2019, de 25 de junio, declara:
«…es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas
que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe
configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad
en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los
licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado
procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios
de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando
encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de
que se trate. Así, el artículo 28.1 de la LCSP dispone como requisito de eficiencia, la precisión
en la determinación del objeto del contrato al disponer que: “1. Las entidades del sector
público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el
cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión
de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la
idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un
procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con
precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el
procedimiento encaminado a su adjudicación.”.

El artículo 99 de la LCSP, dispone que el objeto de los contratos del sector público
deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o
funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una
solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se
estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que
mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten”.

Por tanto, el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante
persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a esta apreciar las necesidades a
satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad
discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las
limitaciones de los artículos 28 y 99 de la LCSP. Y no deben olvidarse las amplias facultades
de que goza el órgano de contratación a la hora de la determinación y conformación del
objeto contractual, gozando de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los
requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar.
Por ello, cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra
2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación
concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades
adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser
ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los
que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente
o irracionalidad".
En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos
han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros
Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse
contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten
a las necesidades del órgano de contratación, dentro de los principios y requisitos de la LCSP.
Determinaciones que, dentro de su grado de discrecionalidad, el órgano de
contratación trasladó al PPT, que define las características técnicas mínimas que deben
disponer los productos ofertados, y que permiten al licitador, dentro del cumplimiento de
dichos mínimos, ofertar una mejor solución técnica, que sería objeto de valoración en una
fase posterior, tras la admisión de la oferta. Y es que la mayor o menor apertura de los
contratos públicos a la competencia no supone, en todo caso, una infracción de los principios
de libre concurrencia y de igualdad de trato cuando la supuesta menor apertura encuentra su
fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate y
dichas necesidades están además debidamente justificadas en el expediente, excepción
hecha de aquellos supuestos en que las prescripciones técnicas se definan en términos tales
que solo exista un licitador que pueda cumplirlas, todo lo cual exige una prueba adecuada y
el examen objetivo de la concurrencia que haya podido existir en la licitación de que se
trate».

Analizada la respuesta del órgano de contratación consideramos que están
suficientemente justificadas las exigencias técnicas establecidas y su vinculación al
objeto del contrato, operando dentro del margen de discrecionalidad técnica del que
goza y sin que se puedan estimar conculcados los principios de contratación a los
que alude la recurrente de manera subjetiva.
Hay que recordar que el hecho de que el producto comercializado por una empresa no cumpla los requisitos establecidos
por el poder adjudicador en el ejercicio de su discrecionalidad, no es sinónimo de
desigualdad en el trato a los interesados ni implica fraude a la concurrencia; el
objeto del contrato se ha de definir en función de las necesidades de la
Administración contratante, no de las potencialidades de los posibles licitadores.
Igualmente se puede afirmar que no se aprecia indefinición alguna a la hora
de establecer las prescripciones técnicas exigidas.

En este sentido la Resolución 164/2015, de 14 de octubre, del Tribunal
Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, recogida a su vez
en el Acuerdo 77/2018, de 30 de agosto de 2018, del Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón, citado por la recurrente: «Las especificaciones técnicas
pueden establecerse en términos de rendimiento o exigencias funcionales, que tampoco
pueden constituir un obstáculo a la libre competencia. De modo que las exigencias deben ser
objetivas y neutras para no favorecer determinadas marcas en perjuicio de otras y
expresadas en términos suficientemente precisos para permitir a los licitadores la
determinación técnica del objeto del contrato. En todo caso, la determinación de qué
especificaciones técnicas pueden conculcar los principios de libre concurrencia e igualdad de
trato debe hacerse teniendo en cuenta lo dispuesto en el considerando, 74 de la Directiva
2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre
contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que a su vez se
pronuncia en el mismo sentido que el considerando 29 de su predecesora:
“Las especificaciones técnicas elaboradas por los compradores públicos tienen que permitir la
apertura de los contratos públicos a la competencia, así como la consecución de los objetivos
de sostenibilidad. Para ello, tiene que ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad
de las soluciones técnicas (…). Por consiguiente, al redactar las especificaciones técnicas debe
evitarse que estas limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan
a un determinado operador económico (…).”

La ley no permite ninguna práctica restrictiva de la competencia ya que una de sus finalidades es, como hemos visto, asegurar la libertad de
concurrencia de las empresas y la selección de la mejor oferta. La Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C-513/99
Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, en relación con el principio de igualdad
de trato manifiesta que este responde a la esencia misma de las directivas en materia de
contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una
competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en los ámbitos de aplicación
respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar
dicha competencia.
En cuanto a la amplitud de la misma, en el apartado 85, señala que “el hecho de que
solo un número reducido de empresas, entre las que se encontraba una que pertenecía a la
entidad adjudicadora, pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para
determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una
violación del principio de igualdad de trato”. Como ha señalado este Tribunal de forma
reiterada, valga por todas la Resolución 90/2011, 28 de diciembre, se limita la concurrencia
cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores,
no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un
producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto
también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de
presentación concreta, determinada por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede
cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la
forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una
determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si
quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones
técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo
impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica,
de ofrecer los productos solicitados en la presentación y con la capacidad exigida, ajustando,
en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto».

A mayor abundamiento, Vygon impugna requisitos del PPT alegando la
vulneración del artículo 132 de la LCSP, respecto de los principios de concurrencia e
igualdad de trato, pero sin desarrollar alguna actividad probatoria en apoyo de su
denuncia, correspondiendo a la recurrente la carga de la prueba, tal y como está
consolidado por la jurisprudencia y doctrina; valga por todas la Resolución 607/2016,
de 22 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:
«…se recogía en nuestro ordenamiento con carácter general en el originario artículo
1.214 del Código Civil, cuando disponía que “incumbe la prueba de las obligaciones al que
reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone”, y se recoge hoy en el artículo
217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando establece que
“corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los
hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables,
el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”.

Ello supone, en el ámbito del procedimiento contradictorio, que quien tiene la titularidad de la
carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos en función de los hechos que
sustentan su pretensión, teniendo la carga de la prueba una dimensión formal,
correspondiendo a las partes probar los hechos introducidos en sus alegaciones, y otra
material, ofreciendo al órgano llamado a resolver un criterio para resolver dudas sobre
medios probatorios desestimando las pretensiones según corresponda a unos u otros la carga
de probar los hechos inciertos. Así las cosas, corresponde a la recurrente probar lo que
afirma e introducir los argumentos jurídicos que, a partir de los hechos probados, permitan a
este Tribunal pronunciarse sobre su pretensión. Lo que no es admisible ni puede exigirse de
este Tribunal es que actúe como una suerte de inquisidor general del procedimiento de
adjudicación del contrato buscando las pruebas y aportado los argumentos que el recurrente
no hacen, pues el recurso no es una mera denuncia sino una solicitud que inicia un
procedimiento y obliga al recurrente a fundamentar su impugnación».

A ello hay que sumar las declaraciones del órgano de contratación en cuanto a
la existencia de varias empresas cuyos productos cumplirían las exigencias técnicas.
Por lo expuesto, procede el rechazo del REMC interpuesto, suscribiendo
literalmente lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de
la Comunidad de Madrid en su Resolución nº 322/2020, de 27 de noviembre, ante un
recurso similar interpuesto por Vygon:

« En el presente caso, por lo que resulta del expediente, el Órgano de contratación ha
fijado en los PPTP, de un modo claro y razonable, las necesidad a satisfacer y en uso de la
discrecionalidad que legalmente se le reconoce y de la experiencia acumulada, ha diseñado
las características técnicas que considera más idóneas para la satisfacción del interés público,
definiendo el objeto del contrato con precisión, a fin de garantizar que los bienes a
suministrar sean adecuadamente utilizados por sus destinatarios, no solo neonatos o
lactantes, sino también resto de pacientes pediátricos.
No queda acreditado por el recurrente que las prescripciones técnicas limiten la
concurrencia, pues como señala el órgano de contratación, permite la participación a otros
licitadores proporcionando un trato igualitario y no discriminatorio a los ofertantes, tal y como
se establece en el artículo 132 Ley 9/2017 de 8 de noviembre (LCSP) y fomentando la
competencia como principio propio de esta norma legal».