Resolución 32/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

Los motivos de impugnación alegados por la reclamante cuestionan, por un lado, la valoración técnica de las ofertas realizadas (lotes 4 y 16), y, por otro, la decisión de excluir la oferta presentada motivada en la apreciación de incumplimientos de determinadas prescripciones técnicas exigidas en el pliego regulador del acuerdo marco de referencia (lotes 8 y 9).

Sintetizado así el objeto de la litis, debemos comenzar recordando la doctrina que este Tribunal viene aplicando de forma reiterada - por todos, Acuerdo 33/2017, de 30 de junio - relativa a que los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares constituyen la ley del contrato y obligan tanto a la entidad contratante como al licitador que participa en el procedimiento de licitación de que se trate mediante la presentación de la proposición. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante de los pliegos aprobados por el órgano de contratación, que constituyen auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación. Como se señala en la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 410/2014, de 23 de mayo los Pliegos son la Ley que rige la contratación entre las partes y a los Pliegos hay que estar, respetar y cumplir.

Sobre la vinculación a los Pliegos, la Sentencia 442/2018, de 21 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, razona que "como ha señalado la jurisprudencia, los Pliegos de cláusulas administrativas particulares constituyen una verdadera ley contractual. Así, la STS de 17-10-2000 (ROJ: STS 7424/2000 - ECLI:ES:TS:2000:7424) Recurso: 3171/1995 | Ponente: Juan Jose Gonzalez Rivas señala que es "doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 20 de julio de 1988, entre otras) que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo, teniendo en cuenta que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en los Pliegos de Condiciones, puesto que en la contratación se regulan los derechos y obligaciones de la contrata, dando lugar a lo que se considera la Ley del Contrato(criterio jurisprudencial reiterado desde las sentencias de 29 de enero de 1950, 17 de octubre de 1957, 13 de febrero de 1958, 27 de abril de 1964, 4 de mayo de 1968 y 18 de octubre de 1978, entre otras), teniendo en cuenta, en todo caso, la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras". En el mismo sentido, la STS, Sec. 7 , de 25 de junio de 2012, RC 1790/2009, establece que: "Como hemos dicho en las Sentencias de 18 de julio de 2008 (casación 3527/2006) y 13 de marzo de 2008 (casación 3405/2005), los Pliegos Particulares constituyen una verdadera ley contractual, ya que en ellos se articulan las cláusulas constitutivas de las obligaciones y derechos de las partes que ofrecen para estas carácter de Ley". Esta Sala también acoge esta doctrina en la sentencia n 209/2017, de 4 de mayo de 2017, Rec. 187/2016, entre otras, en la que se establece que: "En definitiva el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se califica por la jurisprudencia como "auténtica ley del contrato" al recoger los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes en sus aspectos jurídicos, económicos y administrativos. La relevancia del Pliego es debida a que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en ellos".

En este sentido, tal y como indicamos, entre otros en nuestro Acuerdo 79/2017, de 13 de diciembre, "(_) De esta consideración de los pliegos como ley del contrato deriva su carácter vinculante, tanto para la entidad contratante que los ha aprobado como para los licitadores que concurren a la licitación, aceptando su contenido, y la imposibilidad de apartarse de ellos o proceder a su modificación, si no es a través de alguno de los cauces que el ordenamiento jurídico articula para ello. Esto también significa que de no haber sido los pliegos impugnados en tiempo y forma y anulada alguna de sus cláusulas, deben ser aplicadas todas ellas en su integridad, sin perjuicio de la facultad que cabe a este Tribunal de dejar sin efecto las que sean nulas de pleno derecho (último inciso del artículo 213.2 LFCP)(_)".

Al hilo de lo anterior, la cláusula 7.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares regulador del Acuerdo Marco dispone que "La presentación de ofertas implica que la licitadora acepta incondicionalmente los presentes pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares, sin salvedad o reserva alguna (_)". Previsión que determina, conforme a lo dispuesto en el apartado L) del Cuadro de Características y en la cláusula 10.2 del pliego, la obligada exclusión de aquellas ofertas que, presentadas al lote 4, no alcancen en la valoración correspondiente a la oferta técnica, la puntuación mínima de 35 puntos, por entenderse que el licitador no cumple los requisitos mínimos exigibles para la ejecución del Acuerdo Marco; al tiempo que, con carácter general, se materializa en la exigencia de que las proposiciones respeten las condiciones técnicas que, recogidas en el pliego de prescripciones técnicas particulares, delimitan las características y condiciones de la prestación objeto de contrato.

Así las cosas,las ofertas presentadas por los licitadores deben adecuarse a las condiciones técnicas establecidas en los pliegos, siendo la consecuencia del incumplimiento de tal extremo, la exclusión de la oferta, puesto que, tal y como recuerda el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 433/2017, de 12 de mayo, "en el caso de que el licitador presente una oferta que incumple las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas, está realizado una contraoferta, la cual no podrá ser aceptada por el órgano de contratación, pues ello daría lugar a que los demás licitadores se encontraran en situación de desigualdad con el licitador que presenta la contraoferta. De esta forma, es el principio de igualdad de trato a los licitadores el que impide que el órgano de contratación pueda entrar a valorar una oferta que no respeta las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas. Sólo en los supuestos de mejoras previstas en el pliego o en el caso de que se admitan variantes, podrá el órgano de contratación entrar a valorar ofertas que no se adecúen exactamente al contenido del pliego de prescripciones técnicas. En estos casos, es el propio pliego el que habilita al órgano de contratación a evaluar esos elementos, cuyos límites son perfectamente conocidos por todos los licitadores, de forma que no se altera la situación de igualdad entre ellos. Pero incluso en estos casos, las ofertas presentadas por los licitadores deberán respetar el contenido mínimo establecido en el pliego de prescripciones técnicas. Fuera de los casos mencionados, el órgano de contratación no podrá entrar a valorar la oferta presentada, por lo que procede la exclusión de la misma".

Asimismo, la consideración de los pliegos como ley de contrato y su carácter vinculante determina, obviamente, la necesaria observancia de las reglas de valoración de los distintos criterios de adjudicación en él fijados; resultando vedado apartarse o aplicar fórmulas o criterios distintos a los previstos en los mismos.

Expuestas las anteriores consideraciones generales, procede analizar los motivos de impugnación alegados por la reclamante, que con objeto de facilitar la comprensión de la resolución de la controversia planteada, se abordarán de manera separada y que, según se ha indicado, versan sobre la valoración técnica de la oferta presentada a los lotes 4 y 16, y sobre la exclusión de la oferta formulada a los lotes 8 y 9 por apreciarse que la mismas incumplen las prescripciones técnicas fijadas por la entidad contratante en el pliego regulador.

- Cuestiona la reclamante la exclusión de la oferta presentada al lote 4 por no haber alcanzado la puntuación mínima prevista en el pliego, indicando que la puntuación otorgada no responde a las propiedades que ofrece el producto ofertado que debió haber obtenido una puntuación total de 70 puntos; resultado que defiende tras realizar una valoración alternativa de cada uno de los criterios de adjudicación.

De igual modo, en relación con la oferta presentada al lote 16 manifiesta su disconformidad con la valoración de 35 puntos otorgada al efecto, afirmando que la puntuación con la que se debería haber valorado técnicamente el producto ofertado es de 70 puntos. Opone la entidad contratante, en ambos casos, la procedencia de la desestimación de la reclamación formulada por cuanto el informe técnico obrante en el expediente valora de forma separada cada uno de los criterios de adjudicación previstos en el pliego, indicando la puntuación que de cada uno de ellos se atribuye a cada oferta y las razones de tal asignación, permitiendo comparar la calificación de las distintas ofertas, respetando el principio de igualdad y sin que pueda apreciarse arbitrariedad, discriminación o error en la valoración efectuada.

En el mismo sentido, la tercera interesada que ha comparecido en el presente procedimiento de reclamación reitera tales consideraciones apuntando que lo que la reclamante intenta es sustituir el criterio de órgano de contratación y del informe técnico de valoración por el suyo propio al no haber resultado favorable a sus intereses.

En este punto, en la medida en que la reclamante formula alegaciones sobre la aplicación de criterios de adjudicación, es preciso traer a colación la doctrina sentada por este Tribunal relativa a la discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores y a su posible rectificación o corrección. Así, en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración cuando se trate de la valoración de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, hemos señalado - entre otros, en nuestro reciente Acuerdo 31/2019, de 22 de marzo - que este Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, tal y como indicamos en nuestro Acuerdo 1/2019, de 11 de enero, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis, en la medida en que entrañe criterios técnicos debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como su correspondencia con lo establecido en el pliego, a que no se haya incurrido en arbitrariedad, error patente o irracionalidad al efectuarla y además, que esta valoración se encuentre suficientemente motivada en el expediente. Así pues, la función de este Tribunal en relación con la impugnación de las valoraciones otorgadas a las distintas propuestas no es suplantar el acierto técnico en dicha valoración, sino comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con el pliego y suficientemente motivada; quedando fuera de este limitado control posible aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012, entre otras, declara que "la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto".

Al hilo de lo anterior, el mismo Tribunal en Sentencia de 10 de mayo de 2017, declara que la discrecionalidad técnica de la que están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados. Por lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional. En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del Derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 24 de febrero de 2016, razona que "(_) Por otro lado, resulta de gran trascendencia tener igualmente en cuenta que, al tratarse de un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, sólo puede ser formulado por un órgano especializado, de tal modo que la revisión de la valoración realizada por el órgano previsto para resolver el concurso sólo puede hacerse cuando los errores o defectos en la valoración, primero, sean ostensibles y manifiestos, y, segundo, no exijan conocimientos técnicos (Cf. STS 29 junio 2005 ). Pudiendo añadir nosotros que dichos errores "ostensibles, manifiestos y cuya valoración no exija conocimientos técnicos" han de ser, además, relevantes (_)".

Tal y como recuerda la Resolución 202/2018, de 2 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la función de este Tribunal no es la de suplantar el acierto técnico en la valoración de las propuestas técnicas, sino comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con los pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivada. El recurso se fundamenta sobre lo que son discrepancias en juicios de valor, no de legalidad. No han de coincidir el ofertante y el órgano de contratación sobre qué solución técnica pueda ser mejor";añadiendo que en virtud del principio de discrecionalidad técnica no cabe amparar aquellas pretensiones que no se refieren a la corrección de una omisión en la valoración técnica de las ofertas sino a la sustitución del criterio del órgano de contratación por el del reclamante.

Asimismo, por lo que se refiere a los informes técnicos en que se basa la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor, también es doctrina reiterada de este Tribunal - por todos Acuerdo 27/2017, de 13 de junio, con apoyo en la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que en él se cita – que "_para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación."

En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. En consecuencia, este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

Como señala el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias en su Resolución 20/2018, de 6 febrero, "(_) a la vista de los hechos y actuaciones que obran en el expediente de contratación, así como de lo constatado en los informes emitidos por el DGCHUC, y que se han reproducido en los antecedentes de hecho de la presente Resolución, obra una motivación suficientemente expresiva de que la valoración de las ofertas se realizó siguiendo los parámetros establecidos en la cláusula 21 del PCAP y del Anexo III, justificando debidamente la valoración obtenida por cada entidad licitadora, según la motivación aportada por la Administración, cuyo conclusión este Tribunal nada puede oponer con base en el principio de discrecionalidad técnica antes señalado. Como consecuencia de la doctrina expuesta, solamente en el caso en que nos encontrásemos en el informe de valoración ante un error material manifiesto que resultara patente de tal forma que se dedujera directamente de los elementos examinados, sin necesidad de complejos razonamientos, cabría apreciar, por parte de este Tribunal, la procedencia de la revisión de la puntuación asignada. Y es que no hay que olvidar que la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable".

Si examinamos a la luz de tales consideraciones la controversia planteada, considerando que no se aduce defecto procedimental alguno en la valoración efectuada, nuestro análisis debe circunscribirse al examen de si se ha producido error o arbitrariedad en dicha valoración.

Sentado lo anterior, y a la vista de las manifestaciones efectuadas en el escrito de interposición de la reclamación, la reclamante pretende sustituir la valoración que realiza la mesa de contratación por la suya propia. La discrepancia respecto de dicha valoración es legítima pero no permite remover la opinión que, sobre cada criterio de adjudicación, ha fijado dicho órgano colegiado, salvedad hecha de la existencia de errores materiales o arbitrariedades que, avanzamos ya, no se observan en el presente caso.

El apartado L) del Cuadro de Características del Pliego, al regular los criterios de valoración de las ofertas, establece: "A) Oferta técnica: Para los lotes 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 hasta 50 puntos: Se valorará según los parámetros indicados en el Anexo VI. Las ofertas que no alcancen en este apartado una puntuación mínima de 25 puntos quedarán excluidas. Para el resto de los lotes hasta 70 puntos: Se valorará según parámetros indicados en el Anexo VI. Las ofertas que no alcancen en este apartado una puntuación mínima de 35 puntos quedarán excluidas. B) Oferta económica: hasta 50 puntos para los lotes 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25. Para el resto de los lotes: hasta 30 puntos. (_)".

Por su parte, el citado Anexo VI, como criterios de valoración de la oferta técnica del lote 4 "Apósito de silicona", contempla los siguientes: - Adaptabilidad anatómica: hasta 10 puntos. - Mayor capacidad de epitelización: hasta 10 puntos. - Mayor capacidad de granulación: hasta 10 puntos. - Retirada atraumática (no se adhiere al lecho de la herida): hasta 10 puntos. - Fácil manejo: hasta 5 puntos. - Mayor tiempo de integridad: hasta 5 puntos. - Posibilidad de recortar sin que se modifiquen sus características: 5 puntos (si/no). - Mayor perforación de la trama: 15 puntos (%). La oferta presentada por la reclamante al lote 4 obtuvo 32,5 puntos; puntuación inferior a la mínima fijada en el pliego en orden a continuar en el procedimiento que determinó, en aplicación de lo previsto expresamente en el propio documento contractual, su exclusión. Las otras dos licitadoras admitidas obtuvieron 35,00 puntos y 65,88 y 64,88 puntos (oferta y variante), respectivamente.

Debemos advertir que el apartado G) del Cuadro de Características exige, en la documentación a incluir en el sobre n 2 "Propuesta Técnica", la presentación de muestras, indicando que deberán presentarse en cada uno de los almacenes generales de aprovisionamiento de los distintos centros, en número suficiente para poder efectuar una correcta valoración técnica del producto ofertado y como mínimo un envase de venta mínima de cada producto ofertado. Disponiéndose que "Cuando existan defectos o carencias en la presentación de las muestras y no resulte posible la valoración de los productos ofertados por parte de la Administración, quedarán excluidos de la licitación. Las muestras se utilizarán para poder evaluar los productos ofertados, por lo que no será posible recuperarlas por parte de los licitadores".

Parece, por tanto, evidente que la comprobación de los extremos a valorar en el apartado correspondiente a la oferta técnica, y, por ende, la evaluación de las distintas ofertas ha de realizarse a través de la valoración de las muestras exigidas en el pliego, finalidad que justifica la exigencia de presentación de muestras de los productos objeto de licitación con el fin de valorar la calidad de los artículos que hayan de ser seleccionados, tal y como razona la Resolución 362/2014, de 9 de mayo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: "(_)Señala la Resolución número 149/2012 de este Tribunal con relación a la exigencia de muestras: "No obstante lo anterior, con carácter previo interesa reseñar a este Tribunal que la exigencia de muestras e informes de laboratorio entiende este Tribunal que esta justificado, y ello porque la Ley 24/2011 (art. 32) -de forma análoga al contenido del artículo 150 del TRLCSP-prevé como criterio de valoración de las ofertas la calidad, en este caso valorada a través de las muestras e informes de laboratorio solicitados en el PCAP, correspondiendo su concreción al órgano de contratación dentro del límite de la vinculación al objeto del contrato, sin olvidar los principios de concurrencia, transparencia e igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública, sin que pueda identificarse, como pretenden las recurrentes, la discriminación o la limitación de la concurrencia con que existan licitadores que no puedan cumplir las exigencias establecidas en los pliegos, pues es el objeto del contrato, en este caso suministro de vestuario para el Ejército de Tierra para el que se requiere ya sea el cumplimiento de determinadas normas de Defensa o que su uso será de carácter militar, el que justifica la exigencia de las muestras e informes que se establecen en el PCAP"

Así se desprende del acta de la Mesa de Contratación de fecha 28 de junio de 2018, que indica que "se procede a la apertura del sobre n 2 Proposición técnica de las empresas licitadoras, comprobando que su contenido es conforme a lo exigido en la ciada cláusula, en relación con el apartado G) del Cuadro de Características del PCAP, habiéndose constatado, asimismo, que se han presentado en plazo las muestras para la valoración, sin perjuicio de lo que se resulte de su análisis posterior"; motivo por el cual se acuerda encomendar al grupo de trabajo formado por enfermeras designadas por los centros sanitarios y al Servicio de Aprovisionamiento y Servicios Generales del Servicio Navarro de Salud - Osasunbidea el examen y valoración de las ofertas técnicas y la elaboración de los correspondientes informes cuyo contenido se someterá a la consideración de la Mesa de Contratación.

Expone la reclamante que en cada uno de los criterios de adjudicación previstos en el pliego debió otorgársele la máxima puntuación, salvedad hecha del aspecto correspondiente a la posibilidad de recortar en el que todas las licitadoras han obtenido la máxima puntuación. Así, tal y como hemos referido en los antecedentes de hecho del presente Acuerdo,estima que la composición de su producto permite adaptarse anatómicamente a los diferentes contornos del cuerpo y que las características de su adhesivo permiten mayor epitelización; afirmaciones que apoya en los folletos de los productos ofertados por las otras dos licitadoras y una medición realizada en su laboratorio y en la guía de apósitos para el tratamiento de la herida del Hospital de Cruces, cuyo enlace facilita. Apuntando, por otro lado, que tal y como se aprecia en las fotografías que aporta, el tamaño del poro de la malla de su producto es mayor, otorgándole mayor capacidad de granulación y mayor perforación de la trama; así como que el adhesivo que integra facilita la colocación y retirada. atraumática, pudiendo permanecer colocado hasta catorce días sin perder sus características ni su integridad. Empero, consta en el expediente el informe técnico de valoración de las ofertas presentadas a los distintos lotes donde, entre otros extremos, se justifica la valoración de la oferta formulada por la reclamante al lote 4 en relación con los criterios de adjudicación, indicando que el producto ofertado "a) es muy grueso, no se adapta bien a la morfología de las heridas. Tiene un protector transparente que se ve con dificultad y se tiende a colocar con él ya que no tiene instrucciones en el sobre como otras ofertas, se levantan los bordes. b) se levantan los bordes y la silicona no toca el lecho de la herida, por lo tanto, no puede epitelizar. c) se levantan los bordes y la silicona no está en contacto con el lecho de la herida, no ayuda a granular. d) la retirada es más molesta que en las ofertas mejor valoradas. e) se coloca en dos pasos, es de difícil manejo y no se puede recolocar. f) se despegan, por lo que no se quedan el tiempo suficiente en la herida y hay que poner otro".(…)

Pues bien, tal y como se ha expuesto anteriormente, a los informes técnicos de valoración de las ofertas se les atribuye, en atención a tal carácter, presunción de acierto sobre tal extremo. Si bien, sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, indica que los informes técnicos deben cumplir con las siguientes principales exigencias:" (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás". Es decir, tal y como apunta el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 18/2017, de 24 de febrero, debe documentarse cómo, por quién y cuándo se realiza la valoración técnica del criterio, pues sin estas explicaciones no existe presunción de acierto sobre la valoración técnica; exigencias que, tal y como evidencia el apartado del informe antes transcrito, concurren en el informe técnico de valoración de las distintas ofertas obrante en el expediente.

Alcanzada la conclusión citada sobre la concurrencia en el informe técnico de valoración de los requisitos necesarios para atribuirle al mismo la citada presunción de acierto y validez, este Tribunal debe advertir que nos encontramos ante una presunción iuris tantum y, como tal, susceptible de ser desvirtuada mediante la aportación de prueba en contrario; siendo, obviamente, este extremo, carga de quien reclama, tal y como pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013, cuando expresa: "La controversia estaba clara y los términos controvertidos de ambas partes muy definidos y por ello nos encontramos ante dos consideraciones técnicas contrarias que a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimientos "ad hoc" del Tribunal, ha de resolverse a favor de la Administración por la presunción de imparcialidad que merece tal criterio ya que gozaba de la imparcialidad que le confiere su naturaleza y la condición de los funcionarios que lo emiten, frente al mero del perito de parte (_)".

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, lo cierto es que las razones expuestas por la reclamante no dejan de ser opiniones subjetivas sobre la valoración de su producto que, además, no se sustentan en medio probatorio alguno, toda vez que las fotografías de los productos que aporta y la guía de apósitos que refiere no pueden tener el alcance a tales efectos pretendido. La reclamación, en este punto, se fundamenta sobre discrepancias en juicios de valor, no de legalidad; tales discrepancias son de apreciación subjetiva respecto a la valoración técnica de la ofertas en comparación entre la de la reclamante y la propuesta por la licitadora que ha obtenido mayor puntuación en el apartado correspondiente a la oferta técnica, sin que este Tribunal pueda apreciar que exista error patente o arbitrariedad invalidante en esa valoración debidamente amparada en la discrecionalidad técnica, y que, precisamente por ello, no cabe impugnar en virtud de una crítica puramente dialéctica que se limita a expresar el desacuerdo con los criterios y valoraciones contenidos en informes marcadamente técnicos, sin aportar u ofrecer un mínimo de prueba que pueda destruir la presunción de acierto de la que gozan los citados informes.

Pero es que además, según refiere la entidad contratante en el informe de alegaciones remitido a este Tribunal, y así se deduce del propio pliego al exigir la presentación de muestras y consta en el acta de la Mesa de Contratación de fecha 28 de junio de 2018, las valoraciones que constan en el informe técnico resultan no sólo de la documentación aportada por los licitadores en el sobre número 2 de las proposiciones presentadas, sino también de la aplicación real de los productos en las pruebas realizadas al efecto por profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea con pacientes, que han revelado, en contra de lo sostenido por la reclamante, que el producto ofertado incorpora un protector de plástico transparente que no se distingue de la trama, que lo hace más rígido, sin que se adhiera a la herida, pudiendo provocar el empeoramiento del paciente. De igual modo, el excesivo tamaño del poro, lejos de ser positivo provoca que el tejido de crecimiento sobrepase los poros y se incruste en ellos, provocando que al retirar el apósito se lleve adherido tejido de granulación, anulando así su propia función y provocando dolor. En cuanto al tiempo de permanencia, se indica que, en las pruebas realizadas, éste ha sido muy inferior a la oferta menor valorada, ya que hay que cambiarlo puesto que se despega y tiende a arrugarse. Finalmente, el citado informe expone que para valorar la mayor perforación de la trama se contaron los poros de un cuadro de 2 cm2 de todas las ofertas, siendo la menor la correspondiente al producto de la reclamante y, por tanto, correcta la valoración.

Así las cosas, y a la vista de las consideraciones indicadas en el informe técnico y en el informe de alegaciones remitido por la entidad contratante, este Tribunal no aprecia error o irracionalidad en la aplicación de los criterios de adjudicación cuestionados y se verifica una explicación técnica suficiente de la decisión adoptada, sustentada en las pruebas realizadas con las muestras del propio producto ofertado, que en ningún caso cabe calificar de arbitraria y que, en atención al escaso esfuerzo probatorio realizado por la reclamante, no ha sido desvirtuada por ésta; motivo por el cual, respecto a esta cuestión, la reclamación debe ser desestimada, confirmándose la valoración de la oferta presentada por la reclamante al lote 4 y, por ende, la legalidad de su exclusión del procedimiento por no haber alcanzado, respecto a la oferta técnica, la puntuación mínima establecida en el pliego; y todo ello de conformidad con lo dispuesto en apartado L.1.A) del Cuadro de Características y en la cláusula 10.2 del pliego regulador del acuerdo marco de referencia.

Cumple analizar la alegación que, con ocasión del motivo de impugnación anteriormente resuelto, realiza la reclamante sobre la procedencia de la exclusión de la oferta y variante presentadas por la mercantil MOLNLYCKE, licitadora que mayor puntuación ha obtenido en este lote, por apreciar un incumplimiento de las condiciones técnicas particulares en relación con el material especificado en el pliego regulador, toda vez que, según refiere, los apósitos ofertados por dicha licitadora son de poliamida y no de silicona.

Sobre este particular, la cláusula cuarta del Pliego de Prescripciones Técnicas, al regular las características técnicas particulares para cada lote, dispone "LOTES 3 AL 5 APOSITO DE SILICONA: - Apósito de silicona, medidas: 7,5*10 cm +- 1 cm y 10* 18 +- 1cm*7 cm +- 1cm*10 cm +- 1cm - Dermatológicamente inocuo. - Que no deje residuos. - Indicado en procesos de cicatrización de heridas agudas (quemaduras superficiales, dermoabrasiones, heridas traumáticas), heridas crónicas en fase de granulación y epitelización y en heridas quirúrgicas".

Expone la entidad contratante que la afirmación realizada por la reclamante no se corresponde con la ficha técnica del producto ofertado por tal licitadora, que indica que la composición es "red de poliamida recubierta de un gel de silicona médica (tecnología Safelac)"; añadiendo que la reclamante reconoce que la composición de la malla de silicona es un poliuretano, e indica que en el caso de Mepitel One es poliamida y en el de Mepitel es poliuretano, soportes equivalentes; pero la capa que está en contacto con le herida es silicona, por lo que no procede la exclusión.

Basta examinar la documentación aportada por MOLNLYCKE, concretamente el Anexo V "Ficha de recogida de datos técnicos de los productos ofertados", presentada como parte de la propuesta técnica en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado G) del Cuadro de Características del Contrato, para comprobar que el material del apósito ofertado, tanto base como variante, es silicona; motivo por el cual asiste razón a la entidad contratante cuando, en base a la citada ficha técnica, afirma que ningún incumplimiento cabe apreciar en los productos ofertados.

- Respecto al lote 16"Apósito absorbente de espuma de poliuretano autoadherentes extrafinos", cuestiona la reclamante valoración otorgada a su oferta, indicando que el producto ofertado debió haberse valorado técnicamente con 70 puntos, frente a los 35 puntos obtenidos.

Partiendo de la aplicación de la doctrina referida en el fundamento de derecho precedente, dada la identidad existente entre ambos motivos de impugnación, el Anexo VI del Pliego "Criterios de valoración de las ofertas", dispone para el lote 16 los siguientes: - Gestión adecuada del exudado, sin macerar la piel perilesional y sin secar la herida: hasta 10 puntos. - Capacidad de autoadherencia, se adhiere sin lesionar la herida ni la piel perilesional: hasta 5 puntos. - Mayor capacidad de epitelización: hasta 10 puntos. - Retirada atraumática, sin dolor y respetando la piel perilesional: hasta 5 puntos. - Adaptabilidad: se adapta a cualquier tipo de herida independientemente de su localización y a la morfología de la misma: hasta 10 puntos. - Distribución regular de los poros de absorción: 5 puntos (si/no). - Posibilidad de recortar sin que se modifiquen sus características: 5 puntos (si/no). - Velocidad de transmisión de vapor de agua: hasta 20 puntos (_)

Tal y como indica la reclamante, la Mesa de Contratación, en base al informe técnico de valoración de las ofertas, otorga a la oferta presentada, en el apartado correspondiente a la oferta técnica, la puntuación total de 35 puntos, valoración sobre la que ésta manifiesta su disconformidad, si bien únicamente respecto a la aplicación de los criterios correspondientes a la gestión adecuada del exudado, capacidad de autoadherencia, mayor capacidad de epitelización, retirada atraumática y adaptabilidad.

Así, respecto al primero y al tercero de los criterios controvertidos indica que la estructura y composición de su producto es similar a la del producto que ha obtenido la máxima puntuación, de donde concluye que la valoración que le corresponde por tales conceptos es la máxima (10 puntos), así como que el producto cuenta con una capa de contacto de silicona microperforada con adhesivo suave de silicona que permite, sin adherirse al lecho de la herida, una adhesión suave y segura a la piel perilesional así como retirarse sin traume y volverse a colocar sin perder sus propiedades, estimando por ello que la valoración que le corresponde en los apartados de capacidad de autoadherencia y retirada atraumática es también la máxima (5 puntos); apuntando, finalmente, que el producto ofertado también merece la puntuación máxima en el apartado correspondiente a la adaptabilidad (10 puntos), por cuanto su grosor, gran extensibilidad y bajo estiramiento permanente dotan al apósito de una gran conformabilidad que permite su adaptación fácil a cualquier zona del cuerpo. Consideraciones que únicamente apoya, respecto al primero de los criterios de adjudicación cuya valoración cuestiona, en la certificación expedida por un laboratorio externo independiente, así como en las fichas técnicas de los productos ofertados por ella y por la licitadora que mayor puntuación ha obtenido en el apartado correspondiente a la oferta técnica.

Opone la entidad contratante que, en base al informe técnico de valoración y a las pruebas realizadas que el apósito ofertado por la reclamante es tres veces más grueso que la oferta mejor valorada, por lo que la absorción del exudado es mucho mayor y seca el lecho de la herida, habiéndose advertido en las pruebas realizadas que sólo se adapta a las superficies planas, resultando rígido y molesto, así como que se adhieren mucho y al despegarlos se lesionan los bordes y el lecho de la herida no cumpliendo su función, provocando dolor al retirarlos y arrastrando tejido sano, empeorando, con ello, el proceso.

La tercera interesada que ha comparecido en el presente procedimiento se opone a las alegaciones realizadas de contrario por la reclamante, solicitando la desestimación de la reclamación en aplicación de la doctrina relativa a la discrecionalidad técnica y presunción de veracidad de los informes técnicos de valoración; poniendo de manifiesto, además, que los productos ofertados no son exactamente iguales ni su eficacia y propiedades de adhesión son las mismas.

Efectivamente, consta en el expediente el informe técnico de valoración de las ofertas presentadas a los distintos lotes donde, se justifica la valoración de la oferta formulada por la reclamante al lote 16 en relación con cada uno de los criterios de adjudicación indicando que el producto ofertado "a) es muy grueso y seca el lecho de la herida. b) no epiteliza por estar el lecho tan seco. c) son muy gruesos y se adaptan a las heridas peor que la oferta de Mediport. d) al retirar provoca dolor porque se adhiere al lecho de la herida. e) se adhiere demasiado y lesiona los bordes e incluso el lecho de la herida".

Así las cosas, en aplicación de la doctrina relativa a la discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas y la presunción de acierto de los informes técnicos de valoración anteriormente desarrollada, este Tribunal debe advertir, al igual que ha sucedido con la impugnación de la valoración de la oferta presentada al lote 4, que las manifestaciones realizadas por la reclamante en el escrito de interposición de la reclamación, así como el análisis de laboratorio aportado, resultan insuficientes en orden a desvirtuar tal presunción, sin que quepa, por tanto, apreciar error o arbitrariedad alguna en la valoración otorgada; motivo por cual procede la desestimación del motivo de impugnación en tal sentido alegado.

- Alega la reclamante que la exclusión de las ofertas presentadas a los lotes 8 y 9, por incumplimiento de las medidas exigidas en el pliego para los productos a suministrar no se ajusta a derecho, por cuanto según reflejan las fichas técnicas correspondientes los apósitos propuestos reúnen las exigencias en tal sentido indicadas en dicho documento contractual.Motivo por el cual solicita que, previa estimación de la reclamación interpuesta, se proceda a admitir y valorar los productos presentados en dichos lotes.

La entidad contratante en el informe de alegaciones remitido a este Tribunal indica que, efectivamente, se ha comprobado que ha habido un error en la medición de los apósitos aportados y que cumplen con la prescripción técnica relativa a las medidas de los productos establecida en el pliego regulador.

La Resolución 18/2017, de 13 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, respecto al allanamiento del órgano de contratación recuerda lo siguiente: "Al respecto, hay que advertir que, aunque esta forma de terminación del procedimiento no se contempla expresamente en el TRLCSP, que se limita en el artículo 47.2 a decir que en su resolución el Tribunal deberá "decidir motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado", resulta aplicable en estos procedimientos, por su similitud con el supuesto analizado, la regulación del allanamiento en la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa -tal como se ha resuelto por este Tribunal en supuestos similares como en la Resolución 104/2013 o la más reciente 105/2015, de 30 de enero- regulación que en su artículo 75 prevé expresamente la posibilidad de que "Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior", añadiendo en su párrafo segundo que "Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso, el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá en el plazo común de diez días dictando luego la sentencia que estime ajustada a derecho".

Como vemos, en principio, el allanamiento parcial del órgano de contratación debe llevar a la estimación parcial del recurso en lo que a los motivos de impugnación que nos ocupan, salvo que tal allanamiento pueda suponer infracción "manifiesta" del ordenamiento legal vigente.

A este respecto, debemos tener en cuenta que la cláusula cuarta del pliego de prescripciones técnicas, al regular las características técnicas particulares de los lotes 8 a 12 "Apósito absorbente de espuma de poliuretano con reborde" establece: - "Apósitos compuestos principalmente de espuma de poliuretano con reborde autoadherente y siliconado. - Medidas: 4,5*4,5 cm +- 1 cm 6,5*6,5 cm +- 1 cm 8,5* 8,5 +- 1cm 10,5*10,5 cm +- 1 cm 15*15 cm +- 1 cm - Prevención de tratamiento de ulceras por presión o vasculares de estadio II - III y IV de madia o alta exudación. - Sin dejar residuos después de retirarlo".

Por su parte, las fichas técnicas de los productos ofertados por la reclamante indican que las medidas de éstos son de 7,5 x 7,5 cm para el lote 8 y de 10 x 10 cm para el lote 9; estando, en consecuencia, dentro de los parámetros establecidos al efecto por el pliego regulador.

En consecuencia, reconocido por parte de la entidad contrate el error en comprobación del cumplimiento de tal prescripción técnica y acreditado el mismo en atención a lo expuesto anteriormente, procede la estimación de la reclamación en este punto, toda vez que la exclusión de las ofertas realizadas por la reclamante a los lotes 8 y 9 no resulta ajustada a derecho por cuanto los productos ofertados reúnen las características técnicas exigidas en el pliego regulador.

Alcanzada la anterior conclusión, resta analizar los efectos de la estimación parcial de la reclamación interpuesta, que no son otros que la anulación del acto de exclusión de la licitación de la reclamante respecto a los lotes 8 y 9, y ordenar a la entidad contratante la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dicha exclusión para, previa admisión de la oferta de la misma, proceder a la valoración técnica de las ofertas presentadas a los lotes identificados.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra,

Estimar parcialmente la reclamación en materia de contratación pública interpuesta por "FARMABAN, S.A.", frente a su exclusión de la licitación de los lotes n 4, 8 y 9. "Acuerdo Marco APRO 10/2018: Suministro de apósitos curativos con destino a los centros del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea", así como frente a la valoración técnica del lote n 16, convocada por el Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, anulándose la exclusión de la reclamante respecto a los lotes 8 y 9, y disponiéndose la retroacción de las actuaciones al momento anterior a tal decisión