Resolución 3/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Como motivo de recurso se invoca la ilegalidad de la valoración del abono de los medicamentos caducados y exigencia de sustitución de los mismos.

El punto 8 de la Cláusula 1 del PCAP establece como criterio evaluable de forma automática por aplicación de fórmulas: "Abono del 100 % de los medicamentos caducados. (se aportará certificado de esta prestación en el Sobre 2 "documentación técnica") El transporte de las devoluciones que se produzcan será por cuenta del laboratorio adjudicatario." El criterio se valora con 3 puntos en las formas orales y 5 en las parenterales.

Asimismo en la cláusula 40 del PCAP se establece que "Cuando se trate de bienes o productos perecederos, una vez recibidos de conformidad por la Administración será ésta responsable de su gestión, uso o caducidad, sin perjuicio de la responsabilidad del suministrador por los vicios o defectos ocultos".

El punto 3 del PPT "obligaciones del adjudicatario", señala que "Los lotes enviados dispondrán de un margen suficiente de caducidad, mínimo 2/3 del periodo de vigencia del producto, contado desde su fecha de fabricación. Sustituir los productos que caduquen y todos los lotes objeto de retirada por la autoridad sanitaria, sin coste para el cliente. Las empresas adjudicatarias aceptarán la devolución de acuerdo con la normativa vigente, esto incluirá la adecuada eliminación de los mismos."

El informe del órgano de contratación argumenta con respecto al punto 8 de la cláusula 1 del PCAP, que en ningún caso se obliga a que tengan que realizar el abono del 100% de los medicamentos caducados. Sin embargo, se considera ésta una mejora técnica en beneficio del Servicio Madrileño de Salud, que el grupo de valoración técnica, decidió incluir, como criterio técnico valorable. En referencia al punto 3 del PPT entiende que el órgano contratante puede decidir sobre este asunto en los PCAP. Este aspecto no pretende eximir a la Administración de su responsabilidad en la gestión, uso o caducidad de los productos, sino dar una solución a aquellas situaciones en las que a pesar de una gestión responsable, no se ha podido impedir que algún producto caduque.

Son dos las cuestiones a decidir, de un lado si es admisible la obligación impuesta al adjudicatario de sustitución de los productos que caduquen una vez recibidos y en poder del SERMAS y, de otro lado la admisibilidad como criterio de adjudicación de lo recogido en la cláusula 1, apartado 8 del PCAP.

Respecto de la posibilidad de obligar a restituir los medicamentos caducados, la normativa sectorial contempla la posibilidad de devoluciones a los laboratorios por las farmacias y por los servicios de farmacia, ahora bien, la contemplación de que los medicamentos devueltos al laboratorio, por haber caducado los mismos, serán sustituidos sin cargo adicional por dicho laboratorio y, como en el caso presente, la valoración del abono del 100% de los medicamentos caducados conculca la normativa en materia de contratación pública.

El PCAP, en su cláusula 40, recoge las obligaciones de la Administración en los términos del TRLCSP y sin embargo el PPT, en oposición al mismo, establece una obligación del contratista que conculca la normativa de contratación pública.

El artículo 292.4 del TRLCSP establece que: "4. Una vez recibidos de conformidad por la Administración bienes o productos perecederos, será ésta responsable de su gestión, uso o caducidad, sin perjuicio de la responsabilidad del suministrador por los vicios o defectos ocultos de los mismos".

Este precepto determina que no puede imponerse al laboratorio la obligación de sustituir de forma gratuita los medicamentos que sean devueltos al mismo por caducidad.

El asunto ya fue tratado en el Informe 17/08, de 28 de julio de 2008 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, que argumenta que "el artículo 268.4 no deja duda acerca de su carácter taxativo ("una vez recibidos de conformidad por la Administración bienes o productos perecederos, será ésta responsable ...") debe entenderse que ello implica la exclusión de la posibilidad de establecer cláusulas que contradigan lo dispuesto en este precepto y, por tanto, no será válida la inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas ni en los documentos contractuales que se formalicen de condiciones que impongan al suministrador de los medicamentos la obligación de sustituirlos sin cargo adicional" y concluye que "no es válido desde el punto de vista legal imponer al suministrador la obligación de sustituir gratuitamente los medicamentos suministrados a la Administración que caducasen en posesión de ésta, una vez recibidos de conformidad".

En relación a la posibilidad de establecer un criterio de adjudicación como el impugnado, procede comprobar si se respeta en su formulación lo dispuesto en la normativa de contratación pública.


En el artículo 67.2 de la Directiva 2014/24/UE, respecto de los criterios de adjudicación de los contratos se establece: "La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad- precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate."

Y el artículo 150.1 del TRLCSP: "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes."

La cuestión se centra en la elección de la "proposición más ventajosa", basándose para ello la Administración contratante precisamente en dichos criterios de adjudicación, gozando inicialmente de cierto grado de discrecionalidad a efectos de determinar los concretos criterios aplicables a cada procedimiento en función de la particularidades de cada contrato y justificándolo en el expediente (mandato del artículo 109.4 del TRLCSP).

No consta en el expediente justificación adecuada de la elección de los criterios de adjudicación y la ponderación atribuida a que se refiere el mentado artículo 109.4.

La enumeración que contiene el artículo 150 del TRLCSP es meramente enunciativa y no exhaustiva, por lo tanto, admitiendo otros criterios siempre que cumplan con la citada estricta relación con el objeto del contrato, es decir, que aporten un valor a la prestación que se pretende contratar. Es cierto que el criterio de adjudicación, a diferencia de lo analizado respecto del apartado 3 del PPT, representa no una obligación sino una opción para quien quiera verse beneficiado con la puntuación, no obstante procede analizar si su aportación represente alguna mayor ventaja vinculada al objeto del contrato. El compromiso que pudiera adquirir el licitador que se compromete a abonar el 100% de los medicamentos caducados supondrá un mayor ingreso para la Administración que en lugar de proceder a su retirada obtendrá unos ingresos por ello. En cierta manera es un seguro que protege contra la responsabilidad de la Administración en la gestión y uso de los productos adquiridos, incorporando obligaciones ajenas a las prestaciones típicas del contrato de suministro. Esto en nada afecta a los productos objeto del suministro, es decir en nada mejoran la oferta cuestiones que no se refieren específicamente al que se ha de suministrar. Probablemente se pretende que con dicho compromiso se proceda a la misma solución del apartado 3 del PPT, es decir a la sustitución de los productos caducados a cargo del abono que hace el laboratorio, sin embargo esto no es lo reflejado y el ingreso no podría afectarse ni dedicarse a una ampliación del suministro. El grado de incertidumbre también es tal, que incluso haría pender del contratista toda consecuencia de una inadecuada gestión, trasladando a él sus consecuencias económicas.

Los criterios de adjudicación han de permitir evaluar el nivel de rendimiento y la relación calidad/precio de cada oferta. En nada se justifica cómo el abono de los productos caducados afecta a una mayor calidad o eficacia del suministro, siendo los ingresos derivados del criterio algo ajeno a la selección de la mejora de la calidad de los mismos.