Resolución 319/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

El objeto fundamental del recurso es la falta de cumplimiento de las prescripciones técnicas mínimas del PPT por parte de la empresa IZASA.

A este respecto debemos recordar nuestra doctrina sobre el incumplimiento del PPT como causa de exclusión, expuesta en varias Resoluciones como en la Resolución 214/2020, de 18 de junio: "Como señalamos en nuestra Resolución 397/2015, de 25 de noviembre, "(_) hemos de distinguir entre aquellas características técnicas del objeto contratual que son requisitos mínimos necesarios para poder participar en la licitación (v.g. unas determinadas medidas, peso o altura del producto que se desea adquirir, cuyo incumplimiento determinarán que la oferta no sea apta para responder a las necesidades descritas por la Administración) y otro tipo de exigencias del PPT como la aquí analizada, referidas a obligaciones que asume el adjudicatario, cuyo incumplimiento no puede presumirse ab initio. (_) En tal sentido, también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado. Así, la Resolución 898/2015, de 5 de octubre, de dicho Tribunal, recogiendo la doctrina ya sentada por el mismo, viene a afirmar que en muchos casos el cumplimiento de las prescripciones técnicas debe verificarse en fase de ejecución del contrato, sin que pueda presuponerse ab initio (_). En este punto, sigue señalando la Resolución citada, una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato solo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución y otra bien distinta es que sean admisibles ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador" .

Asimismo, en la reciente Resolución 35/2020, de 6 de febrero, señalamos que " (_) El PPT no prevé en ninguno de sus apartados que dichas especificaciones, en cuanto a la cantidad de cada uno de los componentes, deban ser solo aproximadas, y tampoco admite margen o porcentaje concreto de variación (en más o en menos) para ninguno de los componentes.

(_) Ello revela que la oferta de la adjudicataria al lote 22 ha incumplido las especificaciones del PPT, pliego que no admite modulación o variación en su cumplimiento.

(_) Como ya tuvo ocasión de declarar este Tribunal en su Resolución 307/2018, de 2 de noviembre, ante un supuesto similar en el que se planteaba, en sede de valoración de las ofertas, la flexibilización de las características técnicas del PPT para los productos licitados, "(_) los términos del PPT no admiten modulación ni funcionalidad equivalente respecto de los distintos elementos que componen los lotes de la agrupación, por lo que una oferta que no se ajuste a sus requerimientos técnicos supondría una alternativa a las exigencias del pliego que no puede admitirse so pena de vulnerar el principio lex contractus -también predicable del PPT conforme a reiterada doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de recursos contractuales- el de igualdad de trato, en perjuicio de aquellas ofertas que sí pudieran adecuarse a tales exigencias y el de seguridad jurídica (...)

En el sentido expuesto, es también abundante y constante la doctrina de los Tribunales de justicia (v.g. Sentencia de Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de febrero de 2017 -Roj: SAN 655/2017-) y de otros Órganos de recursos contractuales (v.g. Resoluciones 149/2017, de 10 de mayo, y 228/2018, de 25 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad e Madrid, Acuerdo 33/2017, de 30 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra y Resolución 8/2016, de 11 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León) relativa a que las prescripciones técnicas son requisitos que las ofertas de los licitadores deben cumplir de modo obligado para poder continuar en la licitación, hallándose vinculados a las mismas tanto los licitadores como la propia Administración, quien no puede establecer unas condiciones para luego incumplirlas o relativizar su observancia""

En sentido similar, la Resolución n 843/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 24 de Septiembre de 2018: "En relación con la exclusión de los licitadores como consecuencia del incumplimiento de los pliegos de prescripciones técnicas y de sus requisitos y límites, hemos dicho en nuestra Resolución 822/2017, de 22 de septiembre, que: "Este Tribunal ha tenido oportunidad de sentar doctrina en relación con el incumplimiento del PPT como causa de exclusión (por todas, recientemente en la Resolución 690/2017, de 27 de julio):

En cuanto a nuestra doctrina sobre el contenido y alcance del PPT en relación al PCAP, y sobre el incumplimiento de los pliegos como causa de exclusión de la licitación, hemos señalado lo siguiente: en cuanto a la naturaleza del PPT tenemos declarado reiteradamente (por todas Resolución 836/2015, de 18 de septiembre) que el PCAP incluye los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, y en lo que se refiere a la licitación, los documentos a presentar por los licitadores, la forma y contenido de las proposiciones, así como los criterios para la adjudicación, por orden decreciente de importancia, y su ponderación (artículos 115.2 del TRLCSP y 67.2.h, e, i, del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre - RGLCAP-) mientras que el PPT contiene las prescripciones técnicas particulares que han de regir la realización de la prestación y definen sus calidades, es decir las características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato, sin que el PPT pueda contener declaraciones o cláusulas que deban figurar en el PCAP (artículos 116.1 del TRLCSP y 68.1.a y 3 del RGLCAP).

De ello resulta que es al PCAP y no al PPT al que corresponde especificar los criterios de adjudicación, su valoración, y los documentos que han de presentarse a la licitación, teniendo cualquier prescripción referida a tales extremos que se contenga en el PPT carácter meramente complementario de lo señalado en el PCAP, debiendo interpretarse siempre lo contenido en el PPT sobre tales extremos conforme a lo establecido en el PCAP, dando preferencia a lo dispuesto en éste sobre aquel, y en caso que se produzca una contradicción insalvable entre uno y otro, ateniéndose exclusivamente a lo establecido en el PCAP. Ahora bien, esta naturaleza del PPT no significa en modo alguno que no quepa la exclusión de las ofertas que, en determinados casos, no se adecuan a lo establecido en él. (_) Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado. En cuanto al informe de valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor, hemos señalado reiteradamente que es un acto discrecional sujeto a la doctrina jurisprudencia de la discrecionalidad técnica.

Sobre este punto, hemos señalado en reiteradas ocasiones que nuestro examen debe constreñirse a ciertos aspectos aledaños al núcleo de la decisión, como la competencia, el procedimiento, la ausencia de arbitrariedad o de error manifiesto en la valoración (Resoluciones 176/2011, 189/2011, 257/2011, 269/2011, 282/2011, 296/2011, 33/2012, 51/2012, 80/2012, 261/2012, 2/2013, 36/2013, 42/2013, 107/2013, 168/2013, 325/2013, 549/2013, 13/2014, 437/2014, 519/2014, 276/2015, 435/2015, 446/2016 entre otras). Hemos asumido así la doctrina del Tribunal Supremo, que ha dejado sentado que el núcleo técnico de las decisiones adoptadas por los órganos administrativos especializados en materias como los procedimientos selectivos o la adjudicación de contratos es inaccesible al control jurisdiccional, que debe ceñirse a los aspectos externos a aquél antes aludidos como los elementos reglados (SSTS, Sala III, de 20 de marzo de 2012 -Roj STS 1874/2012-, 9 de enero de 2013 -Roj STS 217/2013-y 9 de abril de 2014 -Roj STS 1507/2014-)."

De lo expuesto se colige, primero, que la exclusión de un licitador por el incumplimiento de un requisito técnico debe interpretarse de manera restrictiva, presumiéndose que la oferta cumple con los pliegos de prescripciones técnicas y, segundo, que la valoración sobre el cumplimiento efectuado por el órgano de contratación está protegida por el principio de discrecionalidad técnica.

Proyectada esta doctrina sobre nuestro supuesto, se observa que el órgano de contratación, aunque no detectó los incumplimientos del adjudicatario en su Informe Técnico de 31 de mayo de 2018, sí advierte la existencia de incumplimientos en su informe de 27 de julio de 2018 evacuado con ocasión de la impugnación de la resolución recurrida."
Pues bien aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto resulta que en el informe técnico de 24 de febrero de 2020, evacuado en respuesta al escrito de BRUKER en el que se invocan cinco motivos de incumplimiento del PPT, se aprecian tres incumplimientos. A este respecto reproduciremos la exigencia del PPT seguida de lo que establece el citado informe.

En la cláusula 2 f) del PPT se establece:
f) Accesorios del equipo. Se pretende incorporar un sistema BSVT de control de temperatura con sensor digital de temperatura con precisión mejor de 5 mK, monitorización del flujo de gas para el control de la temperatura, protección de muestras congeladas para criosondas, 4 canales de calentamiento independientes, posibilidad de registrar espectros a temperaturas altas, hasta 600 C, sin necesidad de sistemas adicionales, sistema de control de temperatura real y exacto. Por otro lado, el equipo contaría con un sistema para la realización del shimming automático a través de unidad de gradientes.

El informe técnico de 24 de febrero señala que:
[3] Entrando en detalle en los argumentos presentados por BRUKER en su escrito de reclamación, respecto a la petición de la posible exclusión de Izasa del proceso de licitación, como solicita y se argumenta en el punto PRIMERO, justificado por la falta de cumplimiento de algunos requisitos técnicos recogidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas y que suponen mínimos exigibles, los expertos técnicos reconocemos algunos de los puntos detallados en el escrito de reclamación presentado por Bruker y que justificamos a continuación: 3.1. En relación al apartado 1.1 de este punto PRIMERO en el que se indica que la propuesta de IZASA no puede realizar experimentos a altas temperaturas, al no poder alcanzar los 600 C, efectivamente en el pliego en su bloque de descripción del suministro y requerimientos mínimos, apartado f, se especifica que el equipo debe llevar incorporado un sistema BSVT que permita alcanzar los 600 C sin necesidad de sistemas adicionales. Se constata el hecho de que el equipo de IZASA no puede alcanzar esta temperatura de 600 C lo que supondría una limitación en los experimentos que se podrían realizar. No obstante, si bien el equipo ofertado por Bruker incorpora un sistema BSVT para el control de la temperatura, sería necesario un elemento calentador en la sonda que permita alcanzar esta temperatura. Por tanto, de acuerdo a la información contenida en la descripción del equipo de Bruker, la sonda proporcionada por ellos no podría superar los 150 C. Ante esto, los expertos técnicos concluyen que ninguna de las dos propuestas cumplirían plenamente esta especificación.

En la cláusula 2 c) del PPT se establece:
c) Consola de radiofrecuencias de 2 canales de transmisión recepción. La consola, construida en acero, está totalmente apantallada con 2 canales TRX1200 con capacidad de observar, pulsar, desacoplar y transmitir en cada uno de los canales. Así, presenta un sistema de generación de frecuencias con capacidad de transmisión-recepción por cada canal y con una resolución temporal de 12,5 ns

El informe técnico de 24 de febrero indica que:
3.2. En relación al apartado 1.2 del escrito en el que se indica que la oferta de IZASA no dispone de un canal de recepción por cada uno de los canales de transmisión, se constata que efectivamente en el pliego en el apartado c de la descripción del suministro y requerimientos mínimos se especifica que la consola de radiofrecuencias debe presentar 2 canales de transmisión-recepción por lo que es correcta la afirmación realizada por Bruker en este aspecto. Esta especificación técnica es particularmente importante ya que no disponer de un canal de recepción por cada canal de transmisión reduce de forma muy considerable la productividad del equipo al necesitar de tiempos más largos para un mismo experimento lo que incumpliría un criterio fundamental para los grupos de investigación. En este sentido, los expertos técnicos queremos hacer constatar que en el mencionado pliego de especificaciones técnicas se indicó que la consola de radiofrecuencias debe "presentar un sistema de generación de frecuencias con capacidad de transmisión- recepción por cada canal" lo que implica claramente que cada uno de los dos canales debe tener un canal de transmisión y uno de recepción.

Por último , en la cláusula 2 c) del PPT se establece:
"Presenta igualmente canales de banda ancha desde 5 a 1200 MHz para transmisión y recepción, resolución en fase menor de 0,006 , resolución en frecuencia de menos de 0,005 Hz, memoria secuencial de forma de onda de 1 GB para forma de pulso y desacoplamiento de pulsos compuestos, permite la generación de dos frecuencias independientes con amplitudes y fases separadas (...)"

Y el informe técnico de 24 de febrero indica que:
"3.3. En relación al apartado 1.3 del escrito en el que se indica que la consola de radiofrecuencia propuesta por IZASA no permite realizar experimentos multirecepción, se constata que efectivamente en el pliego en el apartado c de la descripción del suministro y requerimientos mínimos se especifica que la consola de radiofrecuencias debe permitir la generación de dos frecuencias independientes con amplitudes y fases separadas. Este equipo técnico reconoce que la propuesta de IZASA indica, aunque de forma ambigua, que la consola de radiofrecuencias podría ampliarse a más canales de recepción pero el hecho cierto es que sólo se incluye un canal de recepción."

En el apartado relativo a la conclusión, el mencionado informe técnico señala que:
"Por todo lo anterior, los expertos técnicos de la Mesa de Contratación para la resolución del concurso de adquisición de un equipo de RMN para la Universidad de Málaga, CONCLUYE que, si bien se ratifica en la valoración técnica realizada para las empresas licitadoras en base a un análisis comparativo de ambas propuestas y por la que Bruker ha obtenido una calificación superior a la de Izasa, consideramos que tienen razón en relación al punto PRIMERO, apartados 1.2 y 1.3 de su escrito, lo cual podría ser motivo de exclusión de la empresa licitadora IZASA que compite en el concurso."

En definitiva, el informe técnico constata que el equipo ofertado de IZASA incumple tres exigencias del PPT. De los términos del informe se desprende que estas exigencias son claras y objetivas.

No es atendible la alegación del órgano de contratación en el sentido de que el informe técnico incurre en contradicciones y adolece de cierta ambigüedad porque se ratifica en la valoración inicial pero apunta a un posible motivo de exclusión. IZASA también formula alegaciones en similar sentido. Lo que indica el informe es que se ratifica en la valoración técnica realizada para las empresas licitadoras en base a un análisis comparativo de ambas propuestas y en la que BRUKER ha obtenido una calificación superior a la de IZASA, dando respuesta a la alegación del escrito de BRUKER en su punto segundo, relativa a que dicho informe ha cometido varios errores de valoración. En el aspecto denunciado en el recurso, el incumplimiento del PPT, el informe es muy claro, de manera que pese a esa ratificación inicial, señala claramente los incumplimientos en los términos expuestos. Esto relativiza la trascendencia de la ratificación del informe de valoración, ya que constado el incumplimiento del PPT en los términos expuestos lo procedente es la exclusión del licitador.

Por otro lado, resulta aplicable al informe de 24 de febrero la doctrina sobre la discrecionalidad técnica recogida por este Tribunal, en numerosas ocasiones, valga por todas su Resolución 198/2019, de 19 de junio, en la que indicaba que "(...) la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores debe ser respetada salvo prueba de error, arbitrariedad o falta de motivación. Asimismo, como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia, 9 de 16 de diciembre de 2014 (Recurso 3157/2013), la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico. Igualmente, la Sentencia del Alto Tribunal de 15 de septiembre de 2009 (RJ 2010324), declara que "la discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega"".

Por todo ello procede estimar el recurso y anular la resolución de adjudicación de 24 de febrero de 2020.

La corrección de las infracciones legales cometidas, y que han sido analizadas y determinadas en los fundamentos de derecho de esta resolución, debe llevarse a cabo anulando la resolución de adjudicación, con retroacción de las actuaciones para que por mesa de contratación se proceda a la exclusión de la oferta de IZASA con continuación en su caso del procedimiento de adjudicación, sin perjuicio de conservar aquellas partes del mismo, así como los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.