Resolución 319/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la Resolución del Director Gerente del Hospital Universitario Ramón y Cajal de la Comunidad de Madrid por la que se adjudica el contrato.

Pretende la recurrente la revocación del acuerdo de adjudicación de fecha 26 de julio, en base a la existencia de otro acuerdo del mismo órgano y de fecha 5 de julio, por el cual se la considera a ella como adjudicataria.

Opone así mismo que ha cumplido con las exigencias documentales que impone el PCAP en su cláusula 15, no existiendo motivo alguno para adjudicar el contrato a una empresa que fue excluida a la licitación.

Así mismo manifiesta la falta de información por parte de órgano de contratación sobre el desarrollo del procedimiento de adjudicación.

El órgano de contratación reconoce la falta de notificación a la recurrente de los hechos acaecidos, manifestando su conformidad con la adjudicación efectuada y correctamente notificada.

Admite que "por ganar tiempo" requirió a la segunda clasificada (un día antes de la consideración de oferta retirada a la presentada por ACISA) la documentación relacionada en la cláusula 15 del PCAP, no volviendo a comunicar a esta empresa ninguno de los hechos acontecidos con posterioridad.

Justifica la aceptación de la segunda subsanación de la documentación aportada por ACISA, en que su estudio y validación por parte de la Mesa de contratación fue anterior al estudio y validación de la presentada por SMG.

Este Tribunal previo examen del expediente aportado comprueba que la Mesa de contratación a la vista de la inicial documentación presentada otorga un plazo de subsanación a ACISA en concordancia con la naturaleza de los documentos a subsanar y que vienen a acreditar la solvencia técnica.

La subsanación versaba sobre los siguientes documentos: - Certificado o declaración responsable por parte del fabricante de que el equipo tiene capacidad de admitir e 100% de la potencia de golpe, según la norma NFPA110. - Certificado o declaración responsable por parte del fabricante de que el equipo está conforme a los requerimientos de aceptación de carga clase G3 según ISO8520-5. - Certificado o declaración responsable por parte del fabricante garantizando el suministro de repuesto durante al menos 10 años.

La subsanación efectuada no es adecuada, pues si en inicio no fueron aportados los certificados mencionados anteriormente y en la fase de subsanación los certificados emitidos no lo fueron por el fabricante de los equipos sino por el comercializador de estos.

Ante la situación de subsanación incorrecta de la documentación acreditativa de la solvencia técnica, la Mesa de contratación en aplicación del artículo 151.2 del TRLCSP considera retirada la oferta y acuerda requerir la documentación a la segunda clasificada.

El artículo 146 del TRLCSP establecía cuales eran los documentos a aportar por el licitador en el denominado sobre número 1 o sobre A que contenía la documentación administrativa. Así mismo, de conformidad con el artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto 817/2009 de 8 de mayo, correspondía a la Mesa de contratación la calificación de esta documentación, su aceptación, en caso contrario requerir al licitador de su subsanación y finalmente admitir o rechazar a oferta por su calificación. Con la modificación de ese artículo a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización esta relación de documentos no son aportados al inicio de la contratación, sino en otro momento procesal, siendo suficiente para licitar declarar responsablemente sobre el cumplimiento de todos los requisitos que figuren en el PCAP así como de los generales de capacidad para contratar con la administración.

Tal y como establece el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid número 2/2014 en su recomendación número 4, "la calificación de la documentación a que se refiere el artículo 146.1 del TRLCSP se ha de efectuar por la Mesa de contratación...siempre que sea posible, se efectuara en la misma sesión de la Mesa de contratación la calificación de la documentación presentada por el licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa y la propuesta de adjudicación de contrato".

Es unánimemente admitida la subsanación de la documentación recogida en el artículo 146 del TRLCSP aunque sea en la fase de adjudicación del contrato y no al inicio de la licitación. Valga por todas la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación de la Administración del Estado relativa a la utilización del DEUC (en concreto punto 1.8.1 y 1.8.2).

Efectuados estos trámites, el TRLCSP es diáfano a la hora de describir cuál es el procedimiento de clasificación de las ofertas y posterior adjudicación, estableciendo en su artículo 151.1: "El órgano de contratación clasificará por orden decreciente...", apartado 2: "El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles presente la documentación justificativa_ _De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Culmina su apartado 3: "El órgano de contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación".

Comprobado que todos los trámites se ha seguido fielmente a la normativa aplicable así como en relación con la interpretación doctrinal de la materia, es indudable que el acuerdo de la Mesa de contratación de fecha 25 de julio por el cual se "recupera" la oferta presentada por ACISA admitiendo fuera de plazo a una oferta excluida por defectuosa tras un trámite de subsanación, carece de todo fundamento jurídico y supone una doble subsanación no admitida en nuestro ordenamiento.

Especial mención a este supuesto efectúa el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 793/2016, donde dice: "Como este Tribunal afirmó en su Resolución 78/2013, de 14 de febrero, si bien es cierto que la jurisprudencia mantiene una postura contraria a un excesivo formalismo que conduzca a la inadmisión de proposiciones por simples defectos formales, en detrimento del principio de concurrencia que ha de presidir la contratación pública (por todas, Resoluciones de este Tribunal 237/2012, de 31 de octubre, y 271/2012, de 30 de noviembre, e informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 26/97, de 14 de julio, 13/92, de 7 de mayo, y 1/94, de 3 de febrero, entre otros muchos), tampoco resulta exigible una subsanación de la subsanación, pues ello podría vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (artículo 1 y 139 del TRLCSP), habiendo declarado este Tribunal en la Resolución 39/2011, de 24 de febrero de 2011 que "parece claro que la Ley reclama que se conceda un plazo para la subsanación de los errores que puedan existir (y sean subsanables) en la documentación general presentada por las empresas que pretenden participar en una licitación pública. Pero una vez vencido dicho plazo, la Administración contratante decide su admisión o no al proceso de licitación en función de la documentación de subsanación recibida y procede a continuación dar paso a la fase siguiente del procedimiento. No cabe, por tanto, requerir un nuevo plazo de subsanación de nuevos defectos, ni aportar como prueba nuevos documentos no presentados en el momento procesal oportuno."

En consecuencia no puede admitirse una subsanación de lo subsanado o bien una subsanación fuera de plazo, siendo ambos los actos acontecidos en el recurso que nos ocupa.

Así mismo, el acto de requerimiento de documentación a la hoy recurrente, previo a la adjudicación y adoptado por el Director Gerente del Hospital, como órgano de contratación, mediante Resolución de fecha en fecha 5 de julio, impide la retroacción de facto del procedimiento, que es en definitiva el contenido del acuerdo de la Mesa de contratación de fecha 25 de julio. Un acuerdo de la Mesa de contratación, no puede anular una resolución del órgano de contratación, que se constituye como acto administrativo, sin perjuicio de que el acuerdo de clasificación de ofertas no confiere derecho alguno al propuesto como adjudicatario, de conformidad con el artículo 160.2 del TRLCSP.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso interpuesto anulando el procedimiento hasta el requerimiento de documentación a la segunda clasificada SMG Ibérica S.L.