Resolución 318/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Como punto de partida, hemos de señalar que el examen de este alegato debe quedar reducido al uso de los términos "full chair" y "hands free" empleados en el PPT y a los que la recurrente se refiere como prescripciones que impiden la concurrencia, en la medida que solo puede cumplirlas un licitador. En tal sentido, si bien LINET reproduce en su escrito de recurso todo un elenco de características previstas en el PPT para determinados lotes de la agrupación n 1 que, a su juicio, limitan en algunos casos e impiden en otros la concurrencia, luego no motiva ni justifica mínimamente las razones de esa restricción o impedimento, por lo que no puede examinarse una pretensión que carece del más elemental fundamento o motivación, máxime cuando se trata de una cuestión puramente técnica que afecta a aspectos descritos en el PPT, sin que la recurrente indique ni acredite los argumentos en que basa su pretensión.

En cuanto a las expresiones "full chair" y "hands free" que aparecen en algunas de las especificaciones técnicas de los lotes 16, 17 y 18 (camas de cuidados intensivos) de la agrupación n 1, el propio órgano de contratación reconoce que existe un registro de marca para los términos "FullChair" y "HandsFree", los cuales aparecen como componentes de las camas de hospitalización en la base de datos TMview donde, asimismo, se refleja como empresa solicitante HILL- ROM SERVICES.

En el supuesto analizado, el órgano de contratación no acredita que se den las tres circunstancias que justifican la referencia a la marca, si bien esgrime que los términos controvertidos "FullChair" y "HandsFree", pese al registro de marca por parte de HILL-ROM, solo son características valorables de los bienes y no requisitos mínimos necesarios cuyo incumplimiento determine la exclusión de licitadores.

En efecto, si acudimos al PPT observamos que se alude a "preferentemente sistemas hands free" en la estructura de las camas de cuidados intensivos o bien se utiliza este término y el de Fullchair como prestaciones adicionales a las ya descritas como mínimas, lo que supone que, de partida, ninguna oferta resultará excluida por no disponer de tales sistemas. Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es el hecho de que aquellas ofertas que no dispongan de tales sistemas o accesorios recibirán una menor puntuación en el criterio de adjudicación "valoración funcional del producto" cuya ponderación no es desdeñable y alcanza un máximo de 20 puntos, lo que, a la postre, se traduce en un trato de favor para la empresa que disponga de aquellos sistemas frente al resto. En este punto, no debe olvidarse que el artículo 117.8 del TRLCSP no solo se refiere a la mención de una marca, patente o producción determinada con la finalidad de descartar empresas, sino también con la de favorecerlas, siendo esto último lo que sucedería en el supuesto aquí analizado, donde una determinada empresa obtendría una ventaja en la valoración de su oferta con arreglo a los criterios de adjudicación por el mero hecho de que el PPT utiliza, para describir determinadas características, términos referidos a marcas registradas a su favor.

Asimismo, el órgano de contratación en su informe al recurso y HILL-ROM en sus alegaciones al mismo señalan que los sistemas o mecanismos que incorporan los términos FullChair y HandsFree existen en el mercado incorporados a las camas de uso sanitario. No obstante, admitiendo tal afirmación, lo que se discute en esta litis es el uso en el PPT de aquellos términos que aparecen registrados a favor de un único licitador y respecto a los cuales el órgano de contratación no ha respetado las previsiones del artículo 117.8 del TRLCSP. Además, si como señala el órgano de contratación y la empresa interesada, existe más de un producto en el mercado con los sistemas que incorporan los términos Fullchair y Handsfree, el PPT debió realizar una descripción de aquellos componentes o sistemas sin mención a marca alguna, permitiendo de ese modo una competencia sana y en pie de igualdad entre las ofertas.

Es por ello que procede estimar este primer motivo del recurso y anular los apartados del PPT que contienen referencias a los dos términos expuestos, debiendo el órgano de contratación ajustarse, en los nuevos pliegos que, en su caso, se aprueben, a lo estipulado en el artículo 117.8 del TRLCSP, esto es, deberá en primer lugar describir la característica valorable a través de especificaciones precisas e inteligibles para todos los licitadores y en última instancia, si fuera necesaria la referencia a la marca, esta se acompañará en todo caso de la mención "o equivalente".

Sobre el segundo motivo del recurso, procede indicar que la "agrupación de lotes" no es un concepto normativo, sino un término acuñado por el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) de la contratación que la define como "el conjunto de lotes agrupados con arreglo a los criterios que establezca el órgano de contratación cuya adjudicación debe realizarse conjuntamente a una única persona licitadora en razón de la interdependencia de sus componentes". En suma, la agrupación supone agregar o acumular lotes para su adjudicación conjunta a un único licitador, lo que es contrario al fraccionamiento o división del objeto en lotes que permite la adjudicación independiente de estos a distintos licitadores.

La regla general en nuestra normativa contractual ha venido siendo la unidad del objeto, debiendo justificarse en el expediente el fraccionamiento en lotes (artículo 86 del TRLCSP). No obstante, la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública señala en su considerando 78 que debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME y a tal efecto, para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes. De este modo, el artículo 46.1 de la norma comunitaria establece que los poderes adjudicadores deberán justificar su decisión de no fraccionar. Dice así el apartado 1 del precepto:"Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84".

El apartado transcrito, al recoger un mandato claro, preciso e incondicionado, goza de efecto directo desde el 18 de abril de 2016, fecha en que venció el plazo de transposición de la Directiva, por lo que recae sobre los poderes adjudicadores la obligación de justificar la no división en lotes si, dentro de la discrecionalidad de que gozan para la configuración del objeto contractual, deciden mantener la unidad y ello porque, como indica el considerando 78 de la norma comunitaria, la tendencia debe ser dividir y no acumular.

En el supuesto analizado, la licitación se ha publicado con posterioridad al 18 de abril de 2016, por lo que resulta de aplicación el artículo 46.1 de la Directiva. El órgano de contratación sostiene que hay división y se respeta el mencionado precepto porque existen tres agrupaciones, pero el examen debe ser más profundo y ha de encaminarse a discernir si, bajo la apariencia formal de división en agrupaciones de lotes, la existencia en sí misma de estas supone una acumulación de prestaciones diferenciadas y no interdependientes que impiden la división real del objeto.

En concreto, el análisis debe ceñirse a la agrupación 1 objeto de impugnación, que está compuesta por un total de 21 lotes distribuidos entre mesitas de noche combinadas, sillones de acompañante, sillones, camas de partos, camas de áreas de hospitalización, camas de cuidados intensivos y mesitas de comida con atril. Respecto a esta agrupación, el órgano de contratación no ha motivado en el expediente ni en el pliego las razones que justifican esa aglomeración de bienes. Es más, tampoco atribuye una denominación a la agrupación que permita averiguar qué criterio o funcionalidad ha determinado la configuración de aquélla. El único dato que tenemos es que, a juicio de la recurrente, la agrupación 1 comprende tres unidades funcionales diferentes (hospitalización, partos y cuidados críticos) extremo este que no desvirtúa el órgano de contratación en su informe al recurso, que solo pone el énfasis para fundamentar la agrupación en que el tipo de mantenimiento es similar en todos los bienes agrupados.

Este Tribunal viene sosteniendo en sus resoluciones -entre ellas citamos la reciente Resolución 249/2016, de 14 de octubre, que también invoca el órgano de contratación- que "(...) es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también de las limitaciones de su presupuesto, debe configurar el objeto del contrato del modo que mejor satisfaga el interés público perseguido con el contrato.

Y esta discrecionalidad de la Administración en la conformación de la prestación a contratar no puede ser en modo alguno sustituida por la voluntad de los licitadores, puesto que estos no intervienen en la fase previa de determinación del alcance y extensión de las necesidades públicas -lo cual solo compete al órgano de contratación-, sino únicamente en la fase posterior de satisfacción de dichas necesidades a través de la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa y en la posterior ejecución de la prestación. Además, la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación no supone en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate".

Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que esa libertad configuradora tiene ciertos límites y uno de ellos sería la restricción injustificada de la concurrencia hasta el punto de que solo un licitador o muy pocos puedan participar en el proceso selectivo. Como señala la Resolución 171/2016, de 14 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid "Únicamente en el caso de que la agrupación en un solo contrato de varios objetos o la no división en lotes del mismo supongan una vulneración del principio de libre concurrencia, cabría apreciar la necesidad de aplicar de forma imperativa tal fraccionamiento." Pues bien, en el supuesto examinado, resulta claro que la agrupación 1 integra lotes de bienes distintos que podían haber sido objeto de adjudicación independiente y entre los que no existe la interdependencia a que alude el PCAP al definir la agrupación. Es decir, con la agrupación se ha evitado el fraccionamiento o división, y ni el pliego ni ningún otro documento del expediente ha justificado la decisión de no dividir o lo que es lo mismo, la decisión de acumular, motivación que resulta obligatoria a la luz del artículo 46.1 de la Directiva. En tal sentido, su considerando 78 señala que "Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Estas razones podrían ser, por ejemplo, el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato."

Es por ello que si bien no puede estimarse -a la vista de las alegaciones de las partes- la pretensión de LINET de que la agrupación de lotes ( y en concreto, la agrupación 1 en que se centra el recurso) supone a todas luces una extralimitación en la discrecionalidad reconocida al órgano de contratación para configurar el objeto contractual, lo cierto es que dicho órgano no ha motivado en el pliego ni en el expediente su decisión de integrar en una agrupación indivisible un total de 21 lotes entre los que no se aprecia ab initio la interdependencia que exige el propio concepto de agrupación conforme al PCAP.

Es por ello que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Directiva, el órgano de contratación deberá justificar su decisión si es que decide mantener la actual conformación del objeto -en concreto, respecto de la agrupación 1- , y tal motivación debe efectuarla en el propio pliego y/o expediente de contratación, pudiendo tomar en consideración las razones que, aun a título de ejemplo, cita el considerando 78 de la Directiva u otras que amparen convenientemente el sacrificio de la concurrencia que puede suponer la falta de división. Asimismo, la motivación que se efectúe no podrá ser meramente formal y genérica, debiendo adecuarse a las circunstancias concretas que concurran en la licitación mencionada.

Por cuanto se ha expuesto, procede estimar parcialmente el recurso respecto al primer alegato esgrimido por la recurrente, debiendo, asimismo, motivarse en los nuevos pliegos que, en su caso, se aprueben la decisión de no fraccionar la agrupación 1 del contrato, salvo que el órgano de contratación acuerde dividir el objeto de dicha agrupación.