Resolución 315/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en las alegaciones hechas contra el acuerdo impugnado, se suscita en primer lugar que la oferta de la recurrente sí cumple con los requisitos mínimos del apartado 2 del PPT y con las especificaciones técnicas del Anexo A adjunto al PPT y que el "supuesto" incumplimiento de que los artículos ofertados no deben comprometer el confort y seguridad del profesional que los utiliza no puede ser tenido en cuenta, al no estar incluido en el apartado 2 del PPT "criterios mínimos generales" ni en el Anexo A de especificaciones técnicas mínimas.

A este respecto, debe reproducirse la Cláusula 3 del PPT a fin de dilucidar si el incumplimiento de la exigencia de que los dispositivos de seguridad de los artículos ofertados no comprometan el confort y seguridad del profesional que los utiliza puede acarrear la exclusión de un licitador. Dicha Cláusula dice así:"Las características mínimas requeridas se desarrollan en el Anexo A de este PPT. Los licitadores deberán ofertar todos y cada uno de los números de orden para cada lote, la no presentación a todos los números de orden de un lote supondrá la exclusión de la oferta en este lote. Las empresas licitadoras deberán ofertar productos que cumplan con las especificaciones técnicas mínimas del Anexo A y con las condiciones generales que se establecen en este PPT. Se propondrá la exclusión si se incumplen las condiciones generales o las especificaciones técnicas mínimas del Anexo A de este PPT.

Las características mínimas requeridas se desarrollan en el Anexo A de este PPT.

Un mismo licitador se podrá presentar con una misma referencia en varios sublotes. También podrá presentar varias referencias en un mismo sublote. No se permite un cambio de referencia referida al formato de presentación. Se permite cambio de referencia, durante la vigencia del contrato, en el caso de mejora tecnológica previa valoración y aceptación por parte del Servei de Salut Ibsalut.

Los dispositivos de seguridad de los artículos ofertados no deben comprometer el confort y seguridad del profesional que los utiliza. El dispositivo de seguridad debe estar integrado en el material ofertado, no debe ser un accesorio, una vez activado éste no puede ser desactivado y debe mantener la función protectora hasta su desecho.

En el lote 4 Las empresas licitadoras deberán presentar en el sobre de criterios objetivos, un estudio de contaminación en superficies y un estudio de emisión de aerosoles en salas limpias relacionado con el sistema de preparación de fármacos, estos deben ser abalados por una entidad científica de repercusión internacional en materia de investigación.

En el lote 4 las empresas deben presentar el número de referencias necesarias en cada sublote que hagan posible que el sistema de transferencia cerrado abarque todo tipo de medidas de viales y jeringas en la fase de preparación de fármacos. Estos deben ser compatibles con equipos de infusión y sondas estándar. Aceptando también una referencia única de adaptador universal en cada sublote. Se permite que una misma referencia se presente en distintos sublotes. En alguna de las referencias presentadas del sistema debe existir un intercambio de compensación de presiones. Todo ello con la finalidad de mantener un sistema cerrado de transferencia en todo el proceso de preparación."

De la lectura de la cláusula parece deducirse que asiste la razón a la recurrente cuando afirma que los incumplimientos que pueden determinar la exclusión son los de las condiciones generales o las especificaciones técnicas mínimas del Anexo A de este PPT; frente a los que no se prevé expresamente que pueda conllevar la exclusión el que los dispositivos de seguridad de los artículos ofertados no deban comprometer el confort y seguridad del profesional que los utiliza.

Ahora bien, ese criterio meramente literal de interpretación no puede ser acogido, pues como ha reconocido este Tribunal, es exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas (entre otras Resoluciones 548/2013, 29 noviembre, 208/2014, de 14 de marzo, 490/2014, de 27 de junio, 763/2014, de 15 de octubre).

En este sentido, es lo cierto que el PPT exige como característica y condición de los productos a ofertar que sus dispositivos de seguridad no comprometan el confort y seguridad del profesional que los utiliza y como razona el órgano de contratación, el establecimiento de estas características técnicas en ningún caso fue caprichoso por parte de la Administración, dado que se realizan aproximadamente 66.000 preparaciones anuales de medicación peligrosa, para las que se necesitan estos dispositivos de transferencia cerrados de seguridad y así, como ejemplo, en un único hospital de referencia se preparan 100 tratamientos de medicamentos peligrosos diariamente, 60 de ellos citostáticos. En las cabinas de farmacia un trabajador está manipulando estos materiales durante 7 horas diarias. Estamos hablando que una persona debe cargar con jeringa, perforar, transferir, mezclar y volver a transferir un tratamiento.

Los profesionales que deben preparar la medicación deben realizarla, no sólo de forma segura por lo que se refiere a los dispositivos de seguridad cerrados que eviten en todo caso la contaminación de los trabajadores sino también, y en buena medida, que garanticen la seguridad del trabajador que, al realizar este elevado volumen de preparaciones de medicación peligrosa, pudiera sufrir lesiones músculo-esqueléticas o que, al resultar tan dificultosa la tarea mecánica por esa ausencia de confort necesario, puedan provocar que los trabajadores desistan de su utilización, poniendo en riesgo su seguridad.

Respecto a la manifestación de la recurrente de que la interpretación y aplicación que realiza la Mesa de contratación de la exigencia que nos ocupa no se ajusta a derecho porque en ningún lugar del PPT se establece que sobre los dispositivos no se debe aplicar una presión que exceda de determinadas unidades de Newton, y que no procede excluir a un licitador basándose en una supuesta falta de confortabilidad porque según algún facultativo de la Mesa de contratación hay que ejercer una "presión alta" sobre el dispositivo porque vulnera el principio de objetividad, procede decir lo siguiente.

La Mesa de contratación en su Resolución aquí recurrida razona de forma clara que: "... al demostrar durante su utilización la necesidad de ejercer una presión tan alta que hace imposible o extremadamente dificultosa la inserción del conector. Por este motivo la Comisión considera que este sistema no cumple con lo solicitado en este PPT.

Por lo tanto, no puede compartirse con el recurrente que la Mesa se haya basado para concluir la falta de confortabilidad de los dispositivos de seguridad de los artículos ofertados, en el criterio de algún facultativo de la Mesa de contratación sobre que ejercer una "presión alta" sobre el dispositivo" como tampoco que ello haya conducido a que se haya dejado al arbitrio de dicha Mesa el valorar si un dispositivo es o no confortable, y decidir la exclusión de los licitadores sin aplicar ningún parámetro técnico y objetivo, lo cual no se ajusta a derecho.

Como razona, igualmente, el órgano de contratación, todos los miembros de la Comisión que realizó la valoración son expertos en el uso de estos materiales, y además dicha Comisión contó con la participación imprescindible de dos técnicos de prevención de Riesgos Laborales; lo que pone de manifiesto la prioridad de la Administración de velar por la salud de los trabajadores. Todos ellos, de forma consensuada, han sido quienes durante la prueba en uso de las muestras presentadas han considerado que comprometen el confort y la seguridad del trabajador de forma tal que no dan cumplimiento a lo requerido en los pliegos y así se lo propusieron a la Mesa de contratación.

En cualquier caso, la decisión del órgano de contratación sobre la exclusión, como ocurre con la valoración realizada por el órgano de contratación de criterios que dependen de juicio de valor, se encuentra amparada por el principio de discrecionalidad técnica que ha de ser respetado por el Tribunal. Este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Así se ha reiterado en múltiples ocasiones, por todas, la Resolución número 176/2011 de 29 de junio, al considerar que, a este tipo de criterios, les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada "discrecionalidad técnica de la Administración".

En este sentido, cabe reiterar la doctrina de este Tribunal en diversas resoluciones sobre la discrecionalidad técnica a la hora de aplicar los criterios basados en juicio de valor por cuanto solo en el sentido que se indica en la misma, procede analizar aquellas. En efecto, por todas las resoluciones, citamos la 77/2014 siendo suficientemente ilustrativa al incidir en que "Por lo que se refiere a la pretensión de revisión de la puntuación obtenida en los criterios sometidos a un juicio de valor por la oferta técnica del recurrente debe acudirse a la doctrina de este Tribunal sobre la aplicación de los criterios no valorables mediante fórmula y el carácter discrecional de su apreciación, según la cual, este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Así lo hemos reiterado en múltiples ocasiones (por todas, resolución 176/2011, de 29 de junio) al considerar que, a este tipo de criterios, les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada "discrecionalidad técnica" de la Administración. En este mismo sentido, la resolución 189/2012 señalaba que la valoración de las ofertas de los licitadores en aquellos aspectos dependientes de juicios de valor por parte de la Mesa de contratación, constituye una manifestación particular de la denominada "discrecionalidad técnica" de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de las Mesas de contratación al valorar criterios subjetivos o dependientes de juicios de valor". Por su parte, la resolución 159/2012 señalaba que --sólo en aquellos casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental cabe entrar, no tanto en su revisión, de conformidad con los términos de la resolución que la acuerde-, a lo que se añade que, para apreciar la posible existencia de error en la valoración no se trata de realizar "un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos (resolución de este Tribunal núm. 93/2012)". Por tanto, en el presente caso el análisis de este Tribunal debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla, circunstancias que no concurren en el presente caso. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración“.

En fin, el recurrente subsidiariamente y para el caso de que se considere que la mesa de contratación ha interpretado debidamente la cláusula relativa a que los productos no deben comprometer la confortabilidad y seguridad del profesional, que ha servido para excluir de la licitación al recurrente, solicita la nulidad de esa cláusula, impugnándose la misma de manera indirecta. Para lo que invoca, a fin de obviar que no constituiría el vicio de invalidez en que incurriría un vicio de nulidad, sino de anulabilidad, la Resolución de este Tribunal nº 49/2017, de 20 de enero de 2017, de ese mismo, la cual afirma que "(_)consideramos que, frente al mero análisis objetivo de si el vicio del pliego alegado por el recurrente es constitutivo o no de nulidad de pleno derecho, debe analizarse también si se alega con quebranto de las exigencias de la buena fe, por haberse podido alegar en el recurso contra los pliegos interpuesto en tiempo y plazo por un licitador razonablemente informado y normalmente diligente; lo que daría prioridad , en la ponderación de derechos e intereses antes reseñada, al mantenimiento de la inatacabilidad del pliego; que no debe olvidarse debe constituir la regla general".

Ahora bien, el recto entendimiento de la doctrina que emana de esta Resolución exige dejar constancia de que la misma afirma que debemos partir de que la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de impugnar los pliegos con ocasión de la impugnación de actos posteriores (como la exclusión) ha atendido hasta ahora a circunstancias objetivas, cuál era el análisis de la concurrencia de los vicios de nulidad de pleno Derecho alegados, sin consideración alguna a las circunstancias subjetivas que fueran de observar.

Esa es, pues la regla general, que sólo pueden invocarse vicios de nulidad absoluta de los pliegos cuando estos no se impugnan dentro de plazo, sino que con ocasión de la impugnación de actos posteriores, se lleva a cabo una impugnación indirecta de los mismos. Lo que añade dicha Resolución, y alguna otra posterior, como la 640/2018, de 6 de julio de 2018 es que, aun concurriendo el vicio de nulidad, no será posible la impugnación indirecta de pliegos si ésta se hace con quebranto de las exigencias de la buena fe, por haberse podido alegar en el recurso contra los pliegos interpuesto en tiempo y plazo por un licitador razonablemente informado y normalmente diligente. Por tanto, en casos como el que nos ocupa, en que evidentemente no constituiría el eventual vicio imputado al PPT un vicio de nulidad radical, no es posible la pretendida impugnación indirecta con ocasión de la impugnación del acto de exclusión.

Lo que obliga a desestimar el recurso.

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Desestimar el presente recurso interpuesto por D. R. I. B., en representación de la sociedad BECTON DICKINSON S.A, contra el Acuerdo de fecha 23 de enero último, de la Mesa de contratación del procedimiento de contratación del "suministro de equipos de protección individual y dispositivos de transferencia cerrados de seguridad frente a medicamentos peligrosos de uso clínico para los centros del Servei de Salut de les Illes Balears (SSIB)", por el que se excluye a dicha sociedad del referido procedimiento de contratación.

Mantener la suspensión del procedimiento de contratación hasta la resolución de los recursos posteriores vinculados sobre el mismo procedimiento.

Declarar que no se aprecia mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58 del LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.