Resolución 315/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Analizaremos de forma individualizada cada uno de los motivos del recurso que se formulan, anticipando que no concurren los vicios que se alegan y que de las manifestaciones del recurso resulta más bien que la parte ahora recurrente pretende sustituir la valoración que hace la comisión técnica por la suya propia, lo que excede sin duda de lo permitido en esta materia. La discrepancia respecto de dicha valoración es legítima pero no permite remover la opinión que, sobre cada criterio, ha fijado el Órgano de Contratación, al no observarse errores materiales ni decisiones arbitrarias.

Podemos también rechazar ya que la parte recurrente haya sufrido algún tipo de indefensión efectiva, pues dice no haber podido conocer de forma suficiente el contenido de la oferta seleccionada por la administración, ni fundar adecuadamente su recurso. A la vista de la documentación obrante en el expediente y de los fundamentos que sustentan el recurso, debe rechazarse esta alegación de la entidad MHC.

Se cuestiona en primer lugar la valoración del criterio previsto en el apartado 13.I.B del PCAP para los lotes nº7 y 9. Dicho apartado determina que:

B)_..CRITERIOS SUBJETIVOS POR JUICIO DE VALOR: 45 puntos

La valoración conforme a juicios de valor se efectuara en base a los siguientes subcriterios de baremación. Para el supuesto de existencia de varias referencias, la puntuación final del mismo será la media de las puntuaciones de cada referencia:

LOTE 7 APOSITOS DE ESPUMA DE POLIURETANO DE ALTA ABSORCIÓN CON

BORDE ADHESIVO SILICONA.

Gestión del exudado (capacidad para absorber y retener los distintos tipos de exudados)

LOTE 9

APOSITOS DE ESPUMA DE POLIURETANO DE ALTA ABSORCIÓN CON BORDE

ADHESIVO SACRO SILICONA

Gestión del exudado (capacidad para absorber y retener los distintos tipos de exudados)

Alivio de presión (se valorara su estructura y sensación de confort por alivio de presión en las zonas de apoyo)

Criterios aplicables a todos los lotes:

A fin de facilitar la valoración de los distintos lotes las empresas deberán presentar los informes o estudios que dispongan, según se aplique en cada lote de:

-Gestión del exudado: estudios in vitro sobre capacidad de absorción, retención y evaporación, expresados según la norma europea En 13726 -Capacidad bactericida: estudios in vitro sobre reducción de colonias en el tiempo frente a los distintos patógenos (pseudomonas aeruginosa y staphilococo aureus).

-Estudios sobre acción frente a biofilms. Estudios de duración de liberación del producto bactericida.

-Alivio de presión: estudios sobre alivio de presión en zonas de riesgo.

-Granulación y epitelización: estudios sobre aumento de granulación y epitelizacion.

-Estudios sobre modulación de proteasas y otros elementos relacionados con la regeneración tisular.

La ausencia de estudios publicados o información científica sobre cualquiera de estos criterios implicara la mínima puntuación en el mismo (0 puntos).

La información presentada será contrastada con la experiencia de su uso in vivo por los profesionales del Servicio Murciano de Salud para obtener la valoración final.

En el lote nº7 la parte recurrente obtuvo 18 puntos en total, 8 en el criterio "Gestión del exudado" y 10 en el de "Manipulación y adherencia". La adjudicataria, S&N, obtuvo 35 puntos, distribuidos en 20 y 15, la misma puntuación que obtuvo la entidad ESNOL MEDICA.

La entidad MHC dice que la valoración de la gestión del exudado no ha sido correcta. Sostiene que los apósitos por ella ofertados tienen una capacidad de gestión del exudado de 20,84 gr/10cm2, documento "certificado laboratorio.pdf", la cual es mejor que la ofrecida por S&N y ESNOL MEDIA, que era en ambos casos de 14,70 gr/10cm2, todo ello según lo previsto en la norma EN 13726. La recurrente también habría obtenido mejor resultado en los criterios relativos a la capacidad de absorción, retención y evaporación, pues los resultados de sus apósitos son mejores que los de la primera y segunda clasificadas.

Sin embargo, si se atiende al pliego, se comprueba que no sólo se valora en este punto los resultados que puedan obtenerse según la norma EN 13726 en los criterios de capacidad de absorción y de gestión del exudado, sino que dichos parámetros se contrastan también con la experiencia de su uso in vivo, real, por los profesionales del Servicio Murciano de Salud, y ello precisamente determina que estemos ante un criterio de carácter subjetivo, pues de lo contrario, el criterio se habría configurado como objetivo, meramente automático o de fórmula.

Si se ha establecido como criterio subjetivo o sujeto a juicio de valor es porque deben considerarse otras variables, como la experiencia de uso de los apósitos por parte de aquéllos que los van a emplear en la vida real. Como dice el informe del Órgano de Contratación, la valoración de la experiencia de su uso in vivo por los profesionales del Servicio Murciano de Salud para obtener la valoración final es necesaria porque no es infrecuente que un dato obtenido en laboratorio tiene luego un resultado muy distinto en su uso clínico.

Y el resultado de dicha valoración en vivo fue que los productos de MHC fueron peores que los que se indicaban en los datos de laboratorio. Eran menos absorbentes que el resto de productos ofertados, y ofrecían menor retención, lo que justificó una puntuación más baja que el resto. Así resulta del documento "informe técnico apósitos activos.pdf" que obra en el expediente, en el cual la comisión técnica señaló que:

En lo que se refiere al ítem de gestión del exudado, SMITH&NEPHEW y ESNOL presentan una absorción muy superior al resto de apósitos y con una alta retención, seguidos por COLOPLAST y algo peor valorado Molnlycke. El apósito de la empresa IZASA es el que menor absorción posee, con gran diferencia frente a los demás productos.

En lo que se refiere a Manipulación y adherencia, MOLNLYCKE, SMITH&NEPHEW y ESNOL, presentan unos productos con una lámina de silicona con una buena adherencia selectiva que permite fijar los apósitos y su retirada sin dañar la piel. Los apósitos de SMITH&NEPHEW y ESNOL se adaptan fácilmente a las distintas zonas del cuerpo y permiten una fácil aplicación, además, incorporan una capa especial que indica cuando hay que realizar el cambio de apósito, lo cual ayuda a la eficiencia de su uso. Los apósitos de Molnlycke presentan un peor resultado, ya que requieren una mayor manipulación para adaptarlos a las zonas del cuerpo. El producto de la empresa COLOPLAST posee una adherencia débil, que cede ante el peso del apósito cuando este se encuentra saturado, llegando en ocasiones a desprenderse, se requirió la cura de la herida cuando esto ha ocurrido, precisando mayor manipulación. En el caso del producto de la empresa IZASA, la adherencia es superior a los demás presentados, siendo su retirada más traumática, se adapta peor a las zonas anatómicas, se requirió mayor manipulación en su aplicación y retirada.

Es evidente que la comisión técnica sí que expresó las razones por las que concedía menor puntuación a la empresa ahora recurrente, MHC, cuyos apósitos tenían menor capacidad de absorción que las dos primeras empresas clasificadas. Resulta claro, por tanto, que la decisión adoptada por el Órgano de Contratación, con fundamento en el informe de la comisión técnica, fue absolutamente respetuosa con los pliegos, por lo que debe rechazarse la pretendida falta de motivación porque sí que constan las razones por las que se concede mayor puntuación a las entidades S&N y ESNOL MEDICA que a la ahora recurrente.

No hay error alguno en la valoración de estos criterios subjetivos, por lo que este motivo debe ser también rechazado. No se aprecia que la decisión adoptada por el Órgano de Contratación sea manifiestamente arbitraria, sino que se corresponde con el margen de discrecionalidad técnica que le viene reconocido, por lo que el motivo debe ser rechazado.

Sin perjuicio de lo anterior, el recurrente lo que hace es cuestionar el juicio de valor que hace la comisión técnica, tratando de suplantar el criterio subjetivo de ésta por el suyo propio. Como este Tribunal ha reconocido en diferentes resoluciones, no es necesario que el licitador y el Órgano de Contratación coincidan sobre qué solución técnica pueda ser mejor. Debemos aquí limitarnos a analizar los aspectos formales de la valoración, tales como el respeto a las normas de competencia o de procedimiento, no aplicación de criterios arbitrarios o discriminatorios, o inexistencia de error material que pueda afectarla. Ninguno de estos vicios concurre en relación con este criterio, dado que la valoración cae de lleno en la discrecionalidad técnica de la que goza el Órgano de Contratación, por lo que el motivo debe ser rechazado.

Pasando ahora al examen del lote nº9, puede comprobarse que la parte recurrente obtuvo 20 puntos en total, 5 en el criterio "Gestión del exudado", 10 en el criterio "Manipulación y adherencia" y 5 en el de "Alivio de la presión". La adjudicataria, S&N, obtuvo 36 puntos, distribuidos en 12, 14 y 10, la misma puntuación que obtuvo la entidad ESNOL MEDICA.

La entidad MHC dice que la valoración de criterio "Alivio de la presión" no ha sido correcta. Sostiene que los apósitos por ella ofertados han sido testados en ensayos in vitro, con muy bajo nivel de error por haberse realizado en pacientes, frente a los ofrecidos por S&N, los cuales no se han testados en personas sino en un laboratorio y sobre una pelota. Añade que los pliegos pedían estudios sobre alivio de la presión en zonas de riesgo, y que ella ha presentado un estudio en pacientes reales, a diferencia del resto de licitadores.

Empezando en primer lugar analizando la cuestión de los estudios cuya presentación venía exigida en los pliegos, si se leen éstos con atención, se comprueba que no se pedía un estudio concreto o sobre pacientes, sin determinar la tipología exacta. De lo contrario, así se hubiera hecho constar en los pliegos. Por lo que no era necesario que los licitadores presentaran estudios sobre pacientes, pudiendo aportar el que consideraran más conveniente para acreditar la capacidad de sus apósitos para aliviar la presión.

Continuando con la valoración del parámetro alivio de la presión, como sucedía en el lote nº7, en este lote nº9 el pliego no sólo establece la necesidad de valorar los resultados de los estudios presentados, sino que dichos parámetros se contrastan también con la experiencia de su uso in vivo, real, por los profesionales del Servicio Murciano de Salud. Lo que determina de nuevo que estemos ante un criterio de carácter subjetivo, pues de lo contrario, el criterio se habría configurado como objetivo, meramente automático o de fórmula.

Y el resultado de dicha valoración en vivo fue que los productos de MHC fueron peores que los que se indicaban en los datos de laboratorio. Eran menos absorbentes que el resto de productos ofertados, lo que justificó una puntuación más baja que el resto en el criterio de gestión del exudado.

Lo mismo sucedía con la valoración del criterio de alivio de la presión, pues las pruebas realizadas in vivo por la comisión técnica concluyeron que los productos ofertados por S&N y por ESNOL MEDICA permitían mayor alivio de la presión que el resto. Así resulta del documento "informe técnico apósitos activos.pdf" que obra en el expediente, en el cual la comisión técnica señaló que:

Las empresas BBRAUN y BSN presentan apósitos de tamaño inferiores en más de un 10% a las medidas solicitadas en el PPT por lo que quedan excluidas.

En lo que se refiere al ítem de gestión del exudado, SMITH&NEPHEW y ESNOL presentan una absorción muy superior al resto de apósitos y con una alta retención, seguidos por COLOPLAST y algo peor valorado Molnlycke.

En lo que se refiere a Manipulación y adherencia, MOLNLYCKE, SMITH&NEPHEW y ESNOL, presentan unos productos con una lámina de silicona con una buena adherencia selectiva que permite fijar los apósitos y su retirada sin dañar la piel. Además estos productos presentan una buena adaptabilidad al sacro, con un mayor alivio de la presión en el caso de los productos de Smith y Esnol. En el caso de SMITH&NEPHEW y ESNOL incorporan una capa especial que indica cuando hay que realizar el cambio de apósito, lo cual ayuda a la eficiencia de su uso y mejora su manipulación. El producto presentado por COLOPLAST presenta una peor adaptación a la zona sacra, con una adherencia peor que los demás productos, ya que se despega con demasiada facilidad y posee un menor alivio de presión.

Es evidente que la comisión técnica sí que expresó las razones por las que concedía menor puntuación a la empresa ahora recurrente, MHC, cuyos apósitos tenían menor capacidad de aliviar la presión que las dos primeras empresas clasificadas.

Resulta claro, por tanto, que la decisión adoptada por el Órgano de Contratación, con fundamento en el informe de la comisión técnica, fue absolutamente respetuosa con los pliegos, debiéndose rechazar la pretendida falta de motivación porque sí que constan las razones por las que se concede mayor puntuación a las entidades S&N y ESNOL MEDICA que a la ahora recurrente.

De nuevo, no estando ante error de hecho o material y obedeciendo la puntuación otorgada a la discrecionalidad técnica en la valoración de este apartado que corresponde al Órgano de Contratación, el motivo debe rechazarse.

Por tanto, la puntuación mayor obtenida por la adjudicataria está justificada en los criterios previstos en los pliegos, no habiéndose producido error alguno. El motivo debe ser rechazado, y con ello, el recurso.