Resolución 315/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Argumenta en su recurso la recurrente que la documentación presentada, notas simples informativas de las cuentas depositadas en los ejercicios 2013, 2014 y 2015, fue documentación original facilitada por el Registro Mercantil de Madrid, consistente en notas simples informativas a las que se refiere el artículo 78 del Reglamento del Registro Mercantil, que si bien no tienen la calificación de certificación registral, no pueden equipararse a simples fotocopias como las denomina la Mesa de contratación en el acuerdo de exclusión. Cita las Resoluciones de este Tribunal 466/2016 y 1075/2016 en las que se admite que la constancia del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil pueda hacerse mediante constancia de certificación del contenido del Registro en sus diferentes formas, por lo que debe entenderse incluida la nota simple informativa del Registro. A ello añade que el Pliego en ningún momento exige certificación ni ningún otro medio específico de fehaciencia, con exclusión de los demás, para acreditar el depósito de las cuentas anuales.

Frente a ello el órgano de contratación considera no acreditada la solvencia económica porque en la documentación presentada no existe ninguna certificación expedida por el Registrador Mercantil acreditativa del depósito de las cuentas anuales.

A estos efectos califica las notas simples informativas como meras fotocopias, siendo claro el Pliego en su apartado 5.3 en exigir la presentación de documentos originales o copias compulsadas. Añade además, que no se presentan las cuentas anuales del ejercicio 2015 sino de las depositadas en 2015, pese a que el plazo para su depósito y presentación fue el 15 de noviembre de 2016, solicitando por todo ello que se confirme la exclusión acordada.

Siendo esta la cuestión debatida, debe anticiparse que no puede este Tribunal si quiera valorar la causa de exclusión que, sin haber sido tenida en cuenta por el órgano de contratación en el acuerdo objeto de este recurso, se incluye ahora novedosamente como otra causa que podría dar lugar a la exclusión de la licitadora, en concreto la de que no presentó las cuentas anuales correspondientes a 2015 sino las depositadas en dicho ejercicio. Debe tenerse en cuenta que el único motivo por el que se excluyó a la recurrente fue el siguiente: "las copias presentadas son copias simples, cláusula 5.3 del Pliego modelo de cláusulas administrativas particulares", de modo que se consideraron válidos los ejercicios a los que se referían las copias de las cuentas depositadas aportadas, no pudiéndose ahora modificar, en sede de recurso, este acto de gravamen con inclusión de una nueva causa de exclusión de la que, además, no se habría permitido ni subsanación ni posible alegación por parte del recurrente, razones que obligan a desestimarla de plano por improcedente.

Debe centrarse la cuestión objeto de esta Resolución, por tanto, en analizar la conformidad a Derecho del acuerdo de exclusión adoptado, en cuya virtud se considera no acreditada la solvencia económica y financiera que exige el Pliego por haber aportado la recurrente, a juicio de la Mesa de contratación, copias simples de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil.

En concreto debe analizarse si las notas simples informativas expedidas por el Registrador mercantil tienen, en efecto, el carácter de simples copias o si, pese a no tratarse de una certificación registral, deben admitirse como medios válidos de dar publicidad al contenido del Registro.

Expuesta así la cuestión debatida, es pacífico y reconocido por ambas partes que las cuentas anuales han de constar depositadas en el Registro Mercantil, no siendo suficiente con acreditar la presentación para su depósito. Como se ha señalado reiteradamente por este Tribunal, entre otras en Resoluciones 1086/2016, 466/2016 o 747/2016, es preciso acreditar el depósito de las cuentas anuales, señalando la última de las Resoluciones citadas al respecto lo siguiente: "no cabe duda de que la entidad recurrente debió acreditar el cumplimiento del requisito legal en términos jurídicos, no simplemente fácticos. La documentación que se ha aportado en el presente caso no acredita en modo alguno la existencia de la actuación calificadora del Registrador ni el cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en la norma que regula el depósito de las cuentas anuales.

Y esta exigencia no es baladí. Ciertamente cuando el legislador establece este procedimiento de calificación jurídica de los títulos presentados no lo hace pensando en que tienen un efecto puramente formal. Por el contrario, la actuación del Registrador acredita el cumplimiento de las condiciones de acceso al Registro Mercantil y, lo que es más importante, la certificación del contenido del Registro, en sus diferentes formas, es la única vía posible para acreditar que las cuentas anuales que se presentan a verificación por parte de la Administración son las que legalmente figuran depositadas en el Registro.

Si el legislador no hubiera considerado este requisito como fundamental no habría establecido este sistema de constancia registral y tampoco hubiera exigido en el Reglamento de la LCAP que las cuentas que se presentasen fueran las depositadas en el Registro Mercantil."

Es claro, pues, que la razón por la que este Tribunal ha declarado con reiteración que la exigencia de acreditar el depósito de las cuentas no es una mera formalidad radica en que el registro y depósito de las cuentas anuales se produce tras una labor, de carácter material, de calificación de la documentación presentada al Registrador, que permite diferenciar como situaciones jurídicas no equiparables la presentación de las cuentas anuales para su inscripción en el registro, por un lado, de la inscripción propiamente dicha de las cuentas, por otro. En efecto, el registro de las cuentas anuales de una Sociedad en el Registro Mercantil requiere la previa calificación de las cuentas presentadas para comprobar su adecuación a la legalidad vigente, de modo que solo cuando las cuentas son examinadas a conformidad del Registrador se proceda a su registro, distinguiéndose así el acto de registro de la mera presentación de las cuentas al Registro, este último de carácter meramente formal.

Ahora bien, siendo claro lo anterior, es ahora objeto de discusión si la simple nota informativa expedida por el Registro Mercantil es medio hábil para acreditar dicho depósito. Señala el órgano de contratación que no siendo la nota simple una certificación registral no puede admitirse este medio de acreditación que califica de simples copias. Este Tribunal, sin embargo, no puede compartir este criterio. Ya el artículo 12 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1986, de 19 de julio señala, después de disponer en su apartado 1 que "El Registro Mercantil es público y corresponde al Registrador.


Mercantil el tratamiento profesional del contenido de los asientos registrales, de modo que se haga efectiva su publicidad directa y se garantice, al mismo tiempo, la imposibilidad de su manipulación o televaciado", que "La publicidad se realizará mediante certificación o por medio de nota informativa de todos o alguno de los datos contenidos en el asiento respectivo, en la forma que determine el Registrador"; luego la nota simple informativa es un medio previsto por el legislador para dar publicidad formal al contenido del Registro. Asimismo, dispone el artículo 75 del mismo Reglamento que: "La nota simple informativa, de todo o parte del contenido de los asientos del Registro, se expedirá por el Registrador con indicación del número de hojas y de la fecha en que se extienden, y llevará su sello". En iguales términos se pronuncia el artículo 23 del Código de Comercio que señala que "El Registro Mercantil es público. La publicidad se hará efectiva por certificación del contenido de los asientos expedida por los Registradores o por simple nota informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados en el Registro. La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro". Luego aun cuando tenga un carácter meramente informativo, es claro que la nota simple se expide por el Registrador y es un medio de dar publicidad al contenido del Registro, de modo que no puede equipararse su eficacia a la de una mera copia presentada por el licitador de sus propias cuentas anuales.

A ello debe añadirse que el Pliego de Cláusulas Administrativas no exige que la acreditación de este requisito se haga a través de certificación registral. Es claro que si la publicidad formal del Registro Mercantil se puede realizar mediante certificación o mediante nota informativa, la insuficiencia de esta última para acreditar el depósito de las cuentas anuales en el Registro debería haberse hecho saber a los licitadores en el Pliego con indicación de la certificación como único medio de acreditación de este requisito. A estos efectos, el apartado 5.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas señala lo siguiente respecto de los documentos a incluir en el sobre A: "Se incluirán, en este sobre A, los documentos que se indican a continuación, y que deberán presentarse mediante originales o copias legitimadas por notario o compulsadas por personal autorizado que preste sus servicios en la Xunta de Galicia: f) Solvencia económica y financiera: La documentación acreditativa vendrá finada en el apartado 16 de la carátula, definiendo el órgano de contratación el sistema mediante la elección de uno o varios de los medios previstos en el art. 75 del TRLCAP". Es obvio que una cosa es que el documento presentado sea el original -de modo que, tratándose de una nota simple informativa solo será válida la expedida por el propio Registro Mercantil, es decir, la original- y otra interpretar este requisito de exigencia de documentos originales como equivalente a que la certificación registral sea el único medio admisible de publicidad registral para acreditar la solvencia requerida. La originalidad del documento no puede ser interpretada, como hace el órgano de contratación, como exigencia de certificación registral.

Luego no conteniendo el Pliego expresamente la necesidad de aportar certificación registral para acreditar el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, este Tribunal considera que es válida la nota simple informativa pues, aun no cumpliendo los requisitos de fehaciencia que tiene la certificación, es un medio legalmente previsto para que el Registrador dé publicidad formal al contenido del Registro de acuerdo con lo señalado en los artículos 78 del Reglamento del Registro Mercantil y 12 del Código de Comercio.

Debe, pues, estimarse el recurso y declarar no conforme a Derecho el acuerdo de exclusión por cuanto considera no admisibles las copias simples informativas para acreditar el depósito de las cuentas anuales. Con declaración expresa de la validez de este medio para acreditar la solvencia económica y financiera requerida al licitador (al no haber exigido expresamente el Pliego la formalidad de su acreditación solo mediante certificación) procede retrotraer el procedimiento para que se examine por el órgano de contratación si el volumen de negocios de uno de los tres últimos ejercicios supera la cuantía sin IVA del lote o lotes respectivos.