Resolución 31/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

En cuanto a la legitimación activa para la interposición de un recurso, partiendo de la base como se ha indicado en antecedentes de que la recurrente ha sido excluida de la licitación, y de que su pretensión no es otra que la declaración de nulidad de una adjudicación por incumplimiento de las prescripciones técnicas por parte de la única empresa que ha quedado admitida en el procedimiento, se han pronunciado los distintos órganos de resolución de recursos contractuales; sirva como ejemplo la Resolución 2/2017, de 17 de enero, del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi en la que ha venido a señalar que se acepta la legitimación para impugnar la adjudicación del licitador que haya sido previamente excluido del procedimiento, cuando de la estimación del recurso se derive la cancelación de la licitación o la declaración de desierto, de modo que sea previsible una nueva licitación a la que puede presentar una oferta, por considerar que esta posibilidad de volver a licitar es una mejora clara respecto a su situación de excluido, y se constituye en el interés tangible que caracteriza a la legitimación.

Ahora bien, esta posibilidad también admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su Sentencia de 11 de mayo de 2017, C-131/2016, se encuentra matizada en el sentido de que el licitador excluido no lo haya sido de manera firme, de manera que estará legitimado para recurrir la adjudicación con dicha pretensión siempre y cuando haya interpuesto un recurso contra la decisión que excluía su oferta, de manera que no quepa considerarla definitivamente excluida. Mantiene el TJUE que es en tales circunstancias cuando la expresión "determinado contrato" puede, en su caso, referirse a la eventual tramitación de un nuevo procedimiento concluyendo en su fallo, al respecto de esta cuestión, que "(_)en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un procedimiento de adjudicación de un contrato público ha dado lugar a la presentación de dos ofertas y a la adopción por parte de la entidad adjudicadora de dos decisiones simultáneas, una de rechazo de la oferta de uno de los licitadores y otra de adjudicación del contrato al otro, el licitador excluido que recurre contra esas dos decisiones debe poder solicitar que la oferta del licitador adjudicatario quede excluida, de modo que la expresión "determinado contrato" del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, puede referirse, en su caso, a la eventual tramitación de un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato público".

Sobre la necesidad de que el licitador no se encuentre definitivamente excluido para reconocerle legitimación ya se había pronunciado el TJUE en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, C-355/2015, que estima que el ámbito subjetivo para recurrir no concurre respecto del licitador que ha visto excluida su oferta de manera definitiva, al no ser ya un licitador afectado por la decisión de adjudicación. En este sentido, si bien el sistema de recurso especial garantiza el derecho a recursos eficaces contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también, mientras se resuelve dicha impugnación, las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada, es necesario para ello, como hemos destacado, que sea objeto de recurso también la propia exclusión.

Pues bien, como ya se ha expuesto, como consecuencia de la Resolución 6/2019 de 31 de enero de esta Comisión Jurídica, la recurrente ha sido excluida de la licitación, decisión que no consta haya sido impugnada, de tal suerte que la exclusión se convierte en consentida y firme, y siendo esto así no cabe reconocerle legitimación para recurrir la adjudicación aunque su interés pudiera residir en participar en la nueva convocatoria habilitada al efecto presentando nueva oferta, circunstancia esta que tampoco ha sido planteada en el recurso, donde nada se argumenta en favor de su legitimación y en el que se señalan supuestos incumplimientos de prescripciones técnicas de la oferta presentada por la adjudicataria que, a mayor abundamiento, difieren de aquel que dio lugar a su exclusión.

Este criterio es el que viene manteniendo esta Comisión Jurídica de Extremadura, por ejemplo en su Resolución n 2/2018, de 16 de enero o en las resoluciones de inadmisión n 22/2018, de 21 de junio y n 6/2019, de 31 de enero.

Visto lo anterior, entendiendo que en el presente caso concurre causa de inadmisión del recurso al carecer la recurrente de la necesaria legitimación activa, lo que a su vez impide entrar a conocer los motivos de fondo en que se sustenta, habiendo procedido previamente este órgano a la admisión del recurso especial en materia de contratación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 73.4 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura aprobado por Decreto 99/2009, tras la nueva redacción dada por Decreto 3/2016, de 12 de enero, que dispone que admitido un recurso, en todo caso, los motivos de inadmisión serán también de desestimación del recurso, el Pleno de la Comisión Jurídica de Extremadura, actuando como órgano encargado de resolver los recursos especiales en materia de contratación,

RESUELVE:
Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de FILSAT MEDICAL, S.L.N.E. frente la Resolución de adjudicación del Director General de Planificación Económica del SES, de 26 de febrero de 2019, en el procedimiento de licitación del "Suministro de aparatos y dispositivos de alta tecnología de uso médico-asistencial con destino a centros sanitarios de atención especializada del Servicio Extremeño de Salud", lote 9, expte. CS/99/1118045088/PA.