Resolución 31/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

La recurrente alega que la Administración ha valorado incorrectamente sus proposiciones, por lo que incumple los criterios de adjudicación sometidos a la aplicación de fórmulas y a los dependientes de un juicio de valor. En concreto, en lo relativo al criterio evaluable mediante fórmulas (con 3 puntos), por "disponibilidad de códigos de colores que identifiquen las diferentes presentaciones" en el embalaje exterior, y el criterio dependiente de un juicio de valor (evaluable con 7,5 puntos) relativo a las "características de los elementos identificativos del envase unitario".

Mantiene que su oferta acreditaba claramente el cumplimiento de la exigencia de códigos de colores y que, para ello, aportó una declaración responsable del cumplimiento de los criterios de valoración y unas fotografías a color del etiquetado del embalaje exterior, lo que a su juicio implicaba el otorgamiento, de forma automática de los 3 puntos. A pesar de lo expuesto, el órgano de contratación consideró que la oferta presentada no cumplía este requisito y le otorgó en todos los lotes que ahora se impugnan cero puntos. Respecto a las características de los elementos identificativos del envase unitario, indica que con la misma motivación que la realizada a sus productos en los lotes 4, 7, 10, 13, 14, 19, 22, 25 y 28, se ha otorgado a otra empresa licitadora muchos más puntos en el lote 2 (4 puntos frente a 7,5).



Para la solución de esta cuestión hay que tener en cuenta que el artículo 150.2 del TRLCSP prevé que "Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo". En el mismo sentido, y con las adaptaciones terminológicas precisas en orden al procedimiento y forma de adjudicación, el artículo 67.2.i) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), entre las determinaciones que conforman el contenido mínimo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluye los "Criterios para la adjudicación del concurso, por orden decreciente de importancia, y su ponderación".

La normativa de contratación atribuye a la publicidad y concreción de los criterios de adjudicación de los contratos la condición de garantes de los principios de transparencia y no discriminación rectores de la contratación pública. Se persigue con ello que los criterios de valoración de las ofertas estén claramente delimitados y tengan relación con el objeto del contrato, que sean suficientemente conocidos por los licitadores y que se apliquen por igual a todos ellos, de modo que, en ningún caso, se otorgue al órgano de contratación un poder de elección desmedido o ilimitado. Esta intención se intensifica aún más en la evaluación que se realiza mediante fórmula matemática, en la que todos los elementos a considerar en ella deben estar perfectamente reglados y resumidos en la fórmula a aplicar, de suerte que a través de este método de valoración se anula el margen de discrecionalidad técnica que, por contraposición, resta al órgano de contratación en la evaluación sujeta a un juicio de valor.

En el presente caso, para la valoración de los criterios 2, 3, 4, 5, 6 y 7 al documento de petición de ofertas se acompañaba un anexo 1 a cumplimentar por los licitadores que contenía dos veces el criterio "disponibilidad de códigos de colores que identifiquen las diferentes presentaciones: SI/NO".

La doble mención se corresponde con la forma de valoración del criterio n 3, denominado "Acondicionamiento primario", y con el criterio n 4, "Embalaje exterior", del punto 18.1.1 del cuadro de características del PCAP del Acuerdo Marco del que este expediente deriva (ambos con una puntuación de 3 puntos).

Este Tribunal observa que en la página 5 del anexo 1 de la oferta de la empresa recurrente, se indica: "2. Acondicionamiento primario- Disponibilidad de colores que identifiquen las diferentes presentaciones: "Baxter, S.L. cumple con este criterio, tanto para las bolsas de Viable como para las bolsas de Clear-Flex, las cuales disponen de la impresión en negro sobre envase transparente (efecto negro sobre blanco), lo cual ofrece una mejor legibilidad e identificación de la bolsa y permite destacar al máximo la información relevante para el usuario final.

" (_) Embalaje exterior-. Disponibilidad de código de colores que identifiquen las diferentes presentaciones: "Los productos ofertados por Baxter, S.L en este expediente disponen de un código de barras (ver etiquetados)".

Como consecuencia de esta redacción, a la hora de proceder a la valoración del criterio número 3, el órgano de contratación albergó dudas por la aparente discordancia entre lo reflejado en la documentación y las muestras presentadas, por lo que consideró necesario consultar a la empresa recurrente: "aclaren si se dispone por esa firma comercial de códigos de colores que identifiquen las diferentes presentaciones, qué código de colores se dispone para cada presentación, y qué lotes incluyen éstos códigos de colores".

Baxter, S.L., que probablemente no entendió correctamente qué le solicitaban, contestó incorrectamente a lo deseado: "En todas las presentaciones excepto las que contienen potasio, el envase primario es negro sobre transparente para obtener el contraste óptimo y facilitar la lectura. En el caso de las presentaciones que contienen potasios además de estos colores se diferencian con un rectángulo rojo que indica la concentración de potasio en Mmol. y los ml. totales de la bolsa.

"En resumen, al no existir una normativa que regule los códigos de colores para los productos de fluidoterapia, se diferencian las presentaciones en los términos siguientes: Las presentaciones que no son de irrigación ni contienen potasio se diferencian mediante un serigrafiado en negro sobre el envase transparente y se corresponden con los lotes 4, 7, 10, 13, 14, 19, 22, 25 y 28 señalados en verde en el cuadro adjunto".

El informe al recurso del órgano de contratación subraya que claramente se preguntó si había diferenciación por colores de sus productos y cuáles eran los códigos de colores disponibles. Sin embargo, no hubo aclaración alguna porque la respuesta fue la misma que ya se había reflejado en el anexo 1 del documento de solicitud de ofertas ("disponen de la impresión negro sobre envase transparente").

A la vista de tal error formal en la plasmación de la condiciones de su proposición, se les valoró con cero puntos, por entender que "la impresión negro sobre transparente en todas las presentaciones no se corresponde con códigos de colores que identifiquen las diferentes presentaciones, ya que lo que se pretende valorar es si se tiene o no colores diferentes que permitan al usuario de los productos poder diferenciarlos visualmente de forma clara según su presentación, y en el supuesto de Baxter, S.L. todas las presentaciones tienen la misma impresión".

Por otro lado, la falta de existencia de una normativa reguladora no es motivo para no poder valorar la exigencia de colores ya que, de existir ésta, el incumplimiento de tal condición sería una causa de exclusión.

Por lo tanto, este motivo de impugnación de la adjudicación debe ser desestimado.

Respecto a la valoración del criterio 4, "embalaje exterior", la puntuación en la valoración la recurrente es de 3 puntos, al igual que la otorgada a las compañías Grifols Novaco, S.A. y Fresenius-Kabi. No obstante, señala el propio órgano de contratación que se trata de un mero error material, que no altera la puntuación total de los criterios evaluables mediante fórmulas, "ya que en el momento de transferir la valoración de las ofertas a los cuadros y a la resolución de adjudicación (_), debido a la misma denominación de la forma de valoración de los criterios 3 y 4, se cometió el error de adscribir los 3 puntos al primer apartado de valoración del criterio 3 cuando debía de haberse incluido en el criterio de valoración n 4".

Por tanto, debe corregirse en la Resolución de adjudicación el error cometido, aunque no altere la puntuación total de los criterios evaluables mediante fórmulas en lo que respecta a los lotes objeto de recurso.

Igualmente se impugna la valoración realizada de la proposición de la recurrente relativa a las "características de los elementos identificativos del envase unitario".

Los criterios evaluables dependientes de un juicio de valor se prevén en el apartado 5 de la petición de oferta, que define el criterio n 1 de la forma siguiente: "Hasta 7,5 Máximo 15 puntos" (_) "1.- Características de los elementos identificativos del envase unitario: "Se valorara la mejor visibilidad y legibilidad de datos identificativos de la presentación, las características relacionadas con el tipo y tamaño de letra y elementos identificativos y distintivos que permitan identificar y diferenciar cada presentación".

La empresa recurrente considera que el órgano de contratación ha valorado de manera arbitraria y discriminatoria su oferta para los lotes recurridos y que era merecedora de la puntuación total por este concepto.

Mantiene que la motivación utilizada por el órgano de contratación para otorgarle 4 puntos en los lotes 4, 7, 10, 13, 14, 19, 22, 25 y 28 es exactamente la misma que ha servido para otorgar 7,5 puntos a otra empresa competidora en los lotes 1 y 2.

El informe al recurso del órgano de contratación aclara al respecto que "El lote 2 y el resto de lotes a los que hace referencia Baxter, S.L. no son comparables, ya que tienen presentaciones diferentes, con tamaño y formato distinto, así como utilizaciones clínicas totalmente diferentes (unos son soluciones reconstituyentes y para lavado de vías -lotes 1 y 2- y los objetos de recurso son soluciones diluyentes). Así, el lote 2 se corresponde con un envase de tamaño mucho menor que cualquier otra presentación de los lotes recurridos, y el envase es de plástico rígido frente a los lotes de Baxter que son de bolsas colapsables. El tamaño del envase unitario del lote 2 es de aproximadamente 10 cm frente a los lotes recurridos que como mínimo son de al menos el doble.

"Esta diferencia en tamaño implica que la etiqueta que contiene los datos identificativos sea significativamente de menor tamaño, lo que conlleva que sea más trascendente la calidad identificativa (visibilidad, legibilidad, etc.), circunstancia ésta que hace que la puntuación otorgada a Fresenius-Kabi sea de 7,5 puntos frente a la otorgada al otro licitador".

En consecuencia, como no procede comparar la puntuación de estos porque los elementos suministrados son materialmente muy diferentes, procede igualmente desestimar el recurso por este motivo, y anular en base a ello la adjudicación efectuada, con retroacción de actuaciones, a fin de que la aplicación del criterio impugnado se ajuste a los términos previstos en el PCAP.

En su virtud y al amparo de lo establecido en los artículos 57 de la LCSP y 61 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León:

III RESUELVE

Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Baxter, S.L. contra la Resolución del Gerente de Asistencia Sanitaria de Ávila por la que se adjudican los lotes números 4, 7, 10, 13, 14, 19, 22, 25 y 28 del contrato derivado del Acuerdo Marco de suministro de soluciones de gran volumen para terapia intravenosa para la Gerencia de Asistencia Sanitaria de Ávila.

Notificar esta Resolución a todos los interesados en el procedimiento.



El órgano de contratación deberá dar conocimiento a este Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta Resolución.

De conformidad con los artículos 59 de la LCSP y 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), contra esta Resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (artículo 10.1.k LJCA).