Resolución 31/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, se alega como primer motivo del recurso que se ha vulnerado la obligación de división en lotes pues, aunque el contrato se divide en cuatro lotes (Lote 1: Bombas volumétricas; Lote 2: Bombas volumétricas para nutrición enteral; Lote 3: Bombas de jeringa y Lote 4: Bombas para nutrición enteral pediátrica), se considera que el lote 1 debería a su vez dividirse en atención a que las bombas volumétricas van destinadas a oncología, hospitalización y servicios especiales, y que por las características que presentan deben responder a criterios diferentes para su adjudicación.

El artículo 67.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), dispone que "Los pliegos de cláusulas administrativas particulares serán redactados por el servicio competente y deberán contener con carácter general para todos los contratos los siguientes datos: "a) Definición del objeto del contrato, con expresión de la codificación correspondiente de la nomenclatura de la Clasificación Nacional de Productos por Actividades 1996 (CNPA-1996), aprobada por Real Decreto 81/1996, de 26 de enero , y, en su caso, de los lotes".

El artículo 86.3 del TRLCSP establece que "Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto".

En cuanto a la división del contrato en lotes, el Considerando 76 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, reconoce expresamente la libertad del poder adjudicador para decidir sobre la conveniencia de dicha división, al señalar que "El poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial (_)".

Por ello, el inicial reconocimiento de la discrecionalidad del órgano de contratación para configurar los lotes debe ser matizado al señalar que un principio rector básico de la contratación pública es la eficiente utilización de los fondos públicos, que exige que el órgano de contratación a la hora de integrar la prestación objeto de un contrato en un único lote deba ponderar la mayor eficiencia en la ejecución de las prestaciones y la libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia.

Además, la mencionada Directiva no impone al órgano de contratación la división en lotes, sino únicamente que se indiquen las razones por las que no se ha efectuado la división cuando resulte posible y que dichas razones consten en el expediente de contratación.

En el presente caso, en el informe del órgano de contratación se señala que la decisión de no dividir el objeto del contrato en más lotes se ha tomado tras estudiar el mercado y ha venido motivada porque en el Complejo Asistencial de Salamanca no hay pacientes que siempre estén en unidades de hospitalización, sino que es frecuente que los pacientes pasen de unidades críticas a unidades de hospitalización y viceversa y tener bombas volumétricas distintas conlleva la duplicidad del gasto debido a que los fungibles no son compatibles entre unas bombas y otras, sino que cada bomba tiene fungibles exclusivos. Licitar bombas distintas conlleva un cambio de fungible cada vez que un paciente cambia de unidad, por lo tanto la decisión del órgano de contratación se ha tomado para asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos destinados a la adquisición de bienes, cumpliendo con lo establecido en el artículo 1 del TRLCSP, que dispone que la regulación de la contratación tiene por objeto, entre otros, "asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos".

En concreto señala que en la Unidad de Oncología no solo se administran fármacos oncológicos a través de las bombas volumétricas, sino que también es necesaria la administración de fluidoterapia y nutrición parenteral, por lo que la existencia de dos tipos de bombas volumétricas distintas conlleva el doble de gasto de alquiler, doble gasto de mantenimiento y un mayor gasto de fungible.

Es al órgano de contratación al que le corresponde definir cuál es su necesidad y, en relación con las características de las bombas del Lote 1 en el PPT, se exige, entre otros requisitos que deben reunir, el de ser "Polivalente: adaptable a cualquier Unidad del Centro Asistencial".

No contraviene a la normativa aplicable que el suministro de bombas objeto de arrendamiento se guíe por el criterio de la mayor interoperabilidad y compatibilidad de dichas bombas para asegurar su compatibilidad con las partidas de fungibles que se adquieran por medio del procedimiento de contratación y que puedan operar en los distintos servicios clínicos, para lo cual se busca la determinación de criterios técnicos que aseguren su compra, lo que se traduce en que las mismas bombas puedan funcionar en los distintos servicios con los diversos tipos de fungibles adquiridos, lo que responde a una eficiente utilización de los recursos públicos, al posibilitar que la bomba de infusión ofertada pueda ofrecer el mayor nivel de operatividad y compatibilidad posible para poder ser usada en los distintos servicios y que éstos puedan utilizar el mismo set de fungibles y así evitar el tener que depender de varios tipos de fungibles, cada uno de ellos compatible con diferentes tipos de bomba.

Este Tribunal considera razonable dicha justificación, tanto desde el punto de vista técnico como económico, por lo que esta alegación no puede estimarse y por consiguiente tampoco que los criterios de adjudicación del contrato no se ajustan a la naturaleza de todas las bombas requeridas bajo el lote 1, pues dichos criterios atienden directamente al objeto del contrato, que es la adquisición de material fungible asociado a bombas de infusión y perfusión, el arrendamiento sin opción de compra y el mantenimiento de dichas bombas del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca.

El artículo 9.1 del TRLCSP dispone que "Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles". En el presente caso las partidas económicas de los fungibles del lote 1 (961.560 euros, IVA excluido) superan a las de las del arrendamiento y mantenimiento de las bombas (que no superan los 148.000 euros, IVA excluido), por lo que la Administración se asegura que los equipos (bombas) objeto de arriendo sean compatibles con todos los fungibles cuya adquisición se pretende, que es el objeto principal del contrato.

En segundo lugar, la recurrente manifiesta que las prescripciones técnicas están diseñadas de tal forma que solamente se cumplen en su conjunto por una empresa del sector y potencial adjudicataria, Fresenius Kabi España, S.A.U.

De acuerdo con el artículo 1 del TRLCSP, la igualdad de trato y la salvaguarda de la libre competencia son principios fundamentales en los que se apoya la contratación del sector público. El artículo 117.2 del TRLCSP establece que "Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia".

Por su parte, el artículo 116.1 del precitado texto legal dispone que "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ello, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir éstas antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley."

Corresponde por tanto a las entidades adjudicadoras la determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen, criterios que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad. Por ello no resulta restrictivo de la libre competencia el establecimiento en los pliegos de prescripciones que encuentren justificación en las necesidades del órgano de contratación o en su forma de satisfacerlas a través de la contratación pública.

En este sentido, el órgano de contratación no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada fabricante: puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son precisamente aquellos los que, si quieren participar en la licitación, han de ceñirse a lo exigido en las prescripciones técnicas.

La naturaleza y extensión de las necesidades a satisfacer y la idoneidad del objeto y contenido del contrato para atenderlas es una competencia del órgano de contratación, sin que sea facultad de los licitadores exigir un determinado objeto contractual o un determinado contenido en los pliegos.

Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo pueden cumplir uno de los licitadores y no cuando, determinada por la Administración la necesidad de un producto de forma justificada y constatado que dicho producto está presente en el mercado ofrecido por una pluralidad de productores y abierto a la preparación por otros más que quieran elaborarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido.

Esto es, la definición de los requisitos técnicos debe hacerse por referencia a la funcionalidad que se pretende obtener con ellos, en abstracto, con independencia del número de productores que puedan ofertar. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab (asunto C-513/99), afirma que "el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato".

Al respecto, la Directiva 24/2014/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, establece en el considerando 74 que "Las especificaciones técnicas elaboradas por los compradores públicos tienen que permitir la apertura de los contratos públicos a la competencia, así como la consecución de los objetivos de sostenibilidad. Para ello, tiene que ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad de las soluciones técnicas (_). Por consiguiente, al redactar las especificaciones técnicas debe evitarse que estas limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan a un determinado operador económico (_)".

De la regulación expuesta se concluye que las especificaciones técnicas no deben crear obstáculos injustificados y sí proporcionar una diversidad de soluciones, sin condicionar una concreta, cuando existen varias en el mercado, supuesto que ocurre, por ejemplo, cuando se hace mención a una marca concreta o se singularizan de tal manera las prescripciones exigidas para un producto que lo transforman en único en el mercado.

Constatada la competencia del órgano de contratación para definir el objeto del contrato y sus prescripciones técnicas, seguidamente debe acreditarse si estas restringen la competencia.

La recurrente manifiesta, en cuanto a las características de las bombas del lote 1 volumétricas para uso en unidades de cuidados críticos y en unidades de hospitalización, exigidas en el PPT, que los sistemas multipasos sólo se usan actualmente en oncología y que la rampa no suele utilizarse en oncología, así como que la disponibilidad en racks o torres sólo se requieren en unidades de críticos para la apilabilidad y la conectividad, por lo que se produce una inadecuación de los criterios de adjudicación.

Sin embargo, según el órgano de contratación dichas afirmaciones no son correctas, ya que la función de multipasos (permite ajustar un programa de administración de diversos fármacos en secuencia, administrando volúmenes de líquido a diferentes velocidades durante cada paso) es comúnmente utilizada en otros servicios, como en la administración de nutrición parental en unidades de cuidados intensivos. El modo rampa (la infusión es definida especificando un volumen total a infundir en un tiempo determinado, pero con un tiempo de rampa ascendiente y descendiente y un flujo estable) está especialmente aconsejado en servicios de hospitalización y de cuidados críticos para la infusión de fármacos. Esta es una práctica clínicamente consensuada a nivel internacional (Manual de prácticas seguras de transfusión del Servicio de Salud de Southampton). En cuanto a la disponibilidad de racks o torres, aparte de en las unidades de críticos, se utilizan en otras unidades, como la de trasplante de médula ósea, en las que los pacientes tienen múltiples infusiones y, al ser aislados por estar inmunodeprimidos, la reducción de cables para la limpieza es muy importante, por lo que el uso de bastidores en necesario.

Tampoco puede considerarse cierta la afirmación de la recurrente sobre que Fresenius Kabi España, S.A.U. es la única empresa cuyas bombas cumplen con las prescripciones técnicas exigidas en el PPT, pues, a título de ejemplo, la empresa B. Braun Medical en el recurso n 25/2016 formulado contra estos mismos pliegos, manifiesta que, dadas las características técnicas solicitadas para la bomba de infusión asociada al lote 1, solo las cumpliría en su totalidad la bomba comercializada por ella.

Por todo ello, este Tribunal considera que las características técnicas exigidas en el presente contrato son razonables y que no está acreditado que no sean acordes al mercado o que favorezcan a una empresa concreta, por lo que esta alegación también debe desestimarse.

Así pues, de conformidad con lo expuesto, este Tribunal considera que los pliegos que rigen la presente contratación no deben ser anulados en relación con las pretensiones alegadas por la recurrente, razón por la cual cabe la desestimación del recurso interpuesto.