Resolución 310/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Con carácter previo y vistas las posiciones de las partes respectivas, con el fin de aliviar las cimentaciones subsiguientes, este Tribunal se ve en la necesidad de recordar que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación.

La función revisora del Tribunal impide que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación y de los órganos de asesoramiento que intervienen en el procedimiento de contratación, que son los competentes para apreciar las características técnicas de las propuestas licitadores, valorar las ofertas y dictar los actos y emitir los juicios técnicos correspondientes en el transcurso del procedimiento. De lo contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical por el artículo 39.1 de la LCSP.

Precisamente, en este ámbito, hay que partir del hecho de que los órganos técnicos de valoración de las ofertas disponen de una discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no es controlable desde el punto de vista jurídico, es lo que la jurisprudencia ha denominado "núcleo material de la decisión" (en este sentido, por todas, las resoluciones 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88/2015, 82/2015 y 120/2014).

Ahora bien, esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. En estos casos, la función revisora del Tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de la valoración tales como las normas de competencia o de procedimiento, determinar si en la apreciación y valoración de estos extremos se ha actuado con discriminación entre los licitadores de tal forma que los criterios de valoración aplicados a unos hayan sido distintos de los aplicados a otros, que se haya incurrido en un error patente en la apreciación de las características técnicas o que se haya producido alguna infracción legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento de valoración (además de las ya citadas, también por todas, las resoluciones 98/2018,

Por lo tanto, si bien la discrecionalidad técnica no es absoluta y puede ser controlada, corresponde a quien pretende corregirla, en este caso, la parte recurrente, probar de forma clara y evidente que, efectivamente, las conclusiones de la valoración técnica han sido arbitrarias o erróneas. Fuera de estos límites, el Tribunal debe respetar los resultados de la valoración dado que en ningún caso es posible la sustitución del juicio técnico de quien valora los diferentes criterios de adjudicación por el criterio de la parte recurrente o el de este Tribunal ( en este sentido, las resoluciones 91/2018, 58/2018 y 145/2015 del Tribunal) .

Adicionalmente, en el ejercicio de dicha función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación, dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza y legalidad, salvo prueba en contrario , que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186 / 2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017 del Tribunal, en línea con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013, Roj. SAN 2420/2013). En este sentido, es indiscutible también el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base de motivación al órgano resolutorio (por todas, las resoluciones 170/2017 del Tribunal y 520/2017, 448/2016 y 456/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-). Por lo tanto, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se ha seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

A mayor abundamiento, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron lex inter partes , de manera que sus previsiones al respecto acontecieron vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras que las aceptaron incondicionadamente en presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como el órgano de contratación, quien velará para adjudicar el contrato al que cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (por todas, las resoluciones 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017,6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 y 52/2016, en consonancia con la jurisprudencia -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, 27 de mayo de 2009, 26 de diciembre de 2007, 21 de marzo de 2007 y 28 de junio de 2004, y de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- A su vez, al tratarse la cuestión de fondo de un supuesto de apreciación de las características de una de las ofertas licitadores para determinar las puntuaciones previstas en los pliegos, hay que tener en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación, la cual queda sometida al control de los tribunales en la medida que se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del contrato (por todas, resoluciones 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).

Ante esto hay que decir, por un lado, que en la interpretación de los pliegos es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, el artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, recogiendo así el principio in claris non fit interpretatio (además de las ya citadas, resoluciones 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 y 1/2013, entre otros, y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, de 8 de junio de 1984 y de 19 marzo de 2001).
Entrando a examinar los diferentes elementos que configuran el fondo del asunto, corresponde analizar, en primer término, las previsiones de los pliegos que rigen la contratación en relación con el criterio de adjudicación controvertido. Así, el apartado H del QC prevé para el lote 1, dentro de los criterios de valoración automática basados en aspectos cualitativos:

En relación con el subcriterio a-ii-1), la recurrente, TU, defiende que el producto ofrecido es tributario de obtener la puntuación establecida -7,5 puntos- en la medida en que, contrariamente a lo que se indica en las valoraciones, sí dispone de una protección adicional que aumenta la seguridad para evitar roturas del envase: un recubrimiento de plástico en la parte superior de acuerdo con lo que se muestra en las imágenes que se incluyen en el recurso y que constituiría, a su juicio, la medida adicional de seguridad exigida para el otorgamiento de la puntuación. Por el contrario, en su informe sobre el recurso, el ICO defiende la corrección de la valoración efectuada al respecto de acuerdo con la ficha técnica del producto y en la muestra del envase presentado por TU. En este sentido, enfatiza que la ficha técnica hace referencia específica a que el envase es un vial de vidrio, mientras que la muestra del envase de Bortezomib 3,5 mg vial presentada por TU no tiene ningún elemento de protección adicional que haga que aumente la seguridad, que es lo que pide el criterio controvertido. De hecho, la cobertura plástica superior que presenta el vial de TU no protege de la ruptura. Sólo se consideran elementos de protección adicional las coberturas de plástico y / o que tengan algún elemento de protección adicional que se ponen en la base del vial para evitar la rotura, tal y como se muestra gráficamente en las fotos comparativas que se incorporan al informe emitido por el ICO. 5 mg vial presentada por TU no tiene ningún elemento de protección adicional que haga que aumente la seguridad, que es lo que pide el criterio controvertido.

Ultra todo ello, se indica que el recubrimiento superior que presenta TU es justamente el ítem que se valora en el subcriterio a-ii-2), como protección exterior del envase por contaminación externa -recobriment superior de plástico.

En definitiva, el ICO concluye que el vial presentado por TU no es de plástico, ni tiene cobertura adicional en los términos requeridos, por lo que la puntuación correspondiente al subcriterio es de 0 puntos, sin que el criterio expuesto por la recurrente demuestre ningún error, sino la voluntad de sustituir el del órgano de contratación.

Así las cosas, el Tribunal debe observar, de entrada, que la aplicación que ha llevado a cabo el ICO del subcriterio objeto de controversia , responde a la literalidad de lo previsto en el QC y el fin allí indicada, sin que las afirmaciones vertidas en el escrito de recurso desvirtúen las argumentaciones y las motivaciones técnicas expuestas por el órgano de contratación y sin que permitan apreciar ninguna aplicación discriminatoria entre los licitadores.

Adicionalmente, el núcleo de la valoración técnica expuesta, además de disfrutar de la presunción de acierto a que se ha hecho referencia abastecimiento en el fundamento jurídico anterior, resulta coherente y razonable en el conjunto de valoraciones derivadas de los criterios de valoración cualitativos previstos en los pliegos que rigen la contratación y que, por otra parte, ni fueron cuestionados por la recurrente ni tampoco provocaron en esta la necesidad presentar ninguna petición de aclaración al respecto, en el momento procedimental oportuno.