Resolución 308/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Con relación al fondo del recurso, la recurrente sostiene que según consta en la propia documentación técnica aportada por la adjudicataria, las bombas ofertadas por ICU Medical no cumplen con el requisito técnico mínimo exigido en el apartado 2.2 "Requisitos Técnicos de las bombas": "Bomba de infusión volumétrica o peristáltica que infunda de forma lineal y constante, con una velocidad mínima de 0,1 ml/h y una velocidad máxima de al menos 999 ml/h con un error de precisión de +/? 5%", por lo que debió ser excluida de la licitación. Así mismo, considera que el fungible ofertado por la adjudicataria, tampoco cumple con lo exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT), por lo que también por este motivo debió ser excluido de la licitación.

Por su parte, el Órgano de contratación, en un informe del Responsable de la Unidad Jurídica manifiesta "A este respecto hay que indicar que, si bien es cierto que la bomba de ICU MEDICAL PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y HOSPITALARIOS, SL no cumple en sentido estricto, tampoco cumple estrictamente con las prescripciones técnicas del PPT la bomba presentada por BECTON DICKINSON, SA.; la Resolución 172/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, de 8 de junio de 2018 indica que no cualquier incumplimiento del PPT es causa de exclusión de la oferta presentada, sino que debe subsumirse en "los criterios de igualdad y libre concurrencia y siempre ha de suponer la imposibilidad de la ejecución del contrato; por ello, el incumplimiento de las ofertas presentadas por ambas licitadoras no es tenido en cuenta a los efectos de excluirlas del procedimiento. Por tanto, la finalidad de la admisión de ambas ofertas se basa en la finalidad de los productos ofertados, es decir, aun no cumpliendo escrupulosamente todos los puntos del PPT, se admiten las ofertas que mantengan la funcionalidad y permitan la ejecución del contrato".

Por otro lado, el informe emitido por la Dirección de Enfermería del Hospital afirma:

"1.1 A) La empresa ICU MEDICAL PRODUCTOS FARMACEUTIOS Y HOSPITALARIOS, S.L. ha presentado en su oferta en el archivo lSlS-lJlSBl Ficha datos técnicos Plum360.pdf "Plum 360 -Datos Técnicos. INTRODUCCIÓN: La bomba Plum 360 es un sistema para la administración volumétrica intravenosa de todo tipo de fluidos mediante desplazamiento positivo. Permite la administración en modo micro {desde 0,1 ml/hr) y macro (1-999 ml/hr}, de dos canales con programación independiente y una única salida a paciente. Está diseñada para infundir fármacos, citostáticos, soluciones parenterales, sangre y hemoderivados y fórmulas nutricionales en formato de fluido, en todos los servicias del Hospital con una precisión de +/-5% independiente de otros factores externas como la presión hidrostática, altura del recipiente, posición del paciente, etc. Es adaptable a jeringas, viales, contenedores de vidrio y bolsas colapsables. Cualquier necesidad de terapia automatizada puede ser programada mediante la bomba Plum 360. En el archivo CS15-D25Bl_ManualdePlum360.pdf "Precisión de la administración" Esta tabla define las condiciones estándar de precisión de la administración. Se ha llevado acaba una prueba de precisión de la administración de acuerdo con la norma IEC 60601-2- 24:2012. Las pruebas se realizaron empleando los equipos de administración con número de lista 12538, 14009, 14022 y 14246. Consulte Curvas de trompeta en la página 11-12 para obtener más información sobre la influencia de determinados factores en la precisión de la velocidad de administración. Precisión de la administración 0,1 a 0,9 mi /h (en incrementos de 0,1mi) ?10 % y 1 a 999 mi /h (en incrementos de 1 mi) ? 5 % Temperatura ambiente y temperatura del fluida 22ºC ? 5ºC Presión negativa O psi {O mmHg) Miniportasuero Fluido Agua esterilizada Altura del cabezal de llenado 12" a 24" (30,5 a 61 cm)
Como puede apreciarse la oferta presentada por la empresa ICU MEDICAL -PRODUCTOS FARMACEUTIOS Y HOSPITALARIOS, S.L no cumple exactamente lo solicitado en las prescripciones técnicas que describen las bombas de Infusión afectadas".

A continuación, el citado informe analiza la oferta técnica de la recurrente concluyendo que "Como puede verse ninguna de las ofertas presentadas por las dos empresas cumplen exhaustivamente las prescripciones técnicas establecidas en el expediente de contratación, aunque las dos presentan un fungible y unas bombas con unas prestaciones totalmente válidas para el uso previsto, habiéndose utilizado para dar la consideración de validez a estas ofertas calificándoles en el informe técnico como válidos, conforme al apartado 3 Otras especificaciones técnicas, según el cual: 1.-Las especificaciones son orientativas, por lo que las Empresas concursantes podrán incluir en sus ofertas, materiales de características similares, aunque utilicen tecnología, procedimientos o composición diferente, admitiéndose todas aquellas proposiciones que cumplan todos los requisitos técnicos y de prestaciones que, con carácter de mínimo se han establecido en este pliego. Si en la descripción de _algún artículo se utiliza marca comercial y/o referencia, deberá entenderse como orientación para localizar el artículo, sin que en ningún caso implique que sea necesario ofertar dicha marca o referencia".

Por su parte, el adjudicatario sostiene que el PPT referente a la bomba, no establece en qué tramo del rango de administración de la bomba (0,1 - 999 ml/hr) se requiere esta precisión nominal, como tampoco se establece el tiempo en que debe alcanzarse.

Vistas las alegaciones de las partes, procede analizar en primer lugar, el contenido del PPT, que para Lote 3 "Bombas de infusión de UCI-EGQ" establece: "Contarán al menos con los siguientes requisitos:

- Bomba de infusión volumétrica o peristáltica que infunda de forma lineal y constante, con una velocidad mínima de 0,1 ml/h y una velocidad máxima de al menos 999 ml/h con un error de precisión de +/- 5".

Por tanto, de su tenor literal se desprende la exigencia de velocidad mínima de 0,1 ml/h y máxima de al menos 999 ml/h, con un error de precisión de +/-5%. En consecuencia, esta precisión debe acreditarse tanto en el tramo 0,1 a 0,9 mi /h, en la que la oferta de la empresa es de ?10 % y como en el tramo 1 a 999 mi /h en la que la oferta de la empresa es de ? 5 %, cumpliendo en este último caso lo previsto en el PPT.

El Órgano de contratación reconoce el incumplimiento de parte de las prescripciones técnicas o utilizando sus propios términos, "no cumple exactamente" dichas prescripciones, justificando que la finalidad de la admisión de ambas ofertas "se basa en la finalidad de los productos ofertados, es decir, aun no cumpliendo escrupulosamente todos los puntos del PPT, se admiten las ofertas que mantengan la funcionalidad y permitan la ejecución del contrato".

El informe técnico sobre cumplimiento de prescripciones técnicas elaborado por el Servicio de Recursos Materiales, que fue elevado a la Mesa de contratación, se limita a analizar el cumplimiento de los productos fungibles ofertados considerando que cumplen, pero no analiza el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos para las bombas de infusión UCI-EGQ que, de acuerdo con los pliegos, deberá ceder sin cargo durante la duración del contrato y cuyas características se recogen en el PPT en los términos citados anteriormente.

Las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro, corresponde determinarlas al Órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse a este respecto, en diversas resoluciones, por todas, Resolución nº 43/2017, de 8 de febrero, donde señalábamos "Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación y que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del PPT está expresamente recogida en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto establece que: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición". Sentado lo anterior, debe considerarse si el producto ofertado incumple las exigencias requeridas en el PPT sin olvidar que tal incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos".

Este Tribunal no comparte la justificación aportada por el Servicio Jurídico citado anteriormente, en el sentido de que la admisión de ambas ofertas se basa en la finalidad de los productos ofertados, que aun no cumpliendo escrupulosamente todos los puntos del PPT, se admiten las ofertas que mantengan la funcionalidad y permitan la ejecución del contrato. Las prescripciones técnicas de los productos a suministrar se cumplen o no se cumplen, con las consecuencias jurídicas que cada una de esas situaciones llevan aparejadas, sin que sea admisible que, en el caso de que ninguna empresa cumpla las prescripciones técnicas exigidas, éstas se puedan relativizar en aras a un supuesto bien mayor como puede ser la adjudicación de un contrato. Esa interpretación generaría una inaceptable inseguridad jurídica (qué límite de incumplimiento sería tolerable), aparte de afectar a los principios de igualdad y libre concurrencia, ya que las prescripciones que figuraban en los Pliegos pudieron disuadir a potenciales licitadores, que sin embargo, ante esa relativización de las mismas, hubieran podido estar interesados en presentar oferta. En este sentido el artículo 126.1 de la LCSP establece "1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia".

Tampoco comparte este Tribunal la argumentación realizada por el Servicio de Enfermería citado anteriormente, en el que manifiesta que "no cumple exactamente lo solicitado en las prescripciones técnicas que describen las bombas de Infusión afectadas", considerando su validez al amparo del apartado 3 del PPT, anteriormente transcrito, que señala que las especificaciones son orientativas por lo que las empresas concursantes podrán incluir en sus ofertas, materiales de características similares aunque utilicen tecnología, procedimientos o composición diferente, admitiéndose todas aquellas proposiciones que cumplan todos los requisitos técnicos y de prestaciones que, con carácter de mínimo se han establecido en este pliego. Nuestra discrepancia obedece a dos razones: la primera que en el informe técnico de cumplimiento de las prescripciones técnicas ni siquiera se analiza dicho cumplimiento respecto a las bombas de infusión, por lo que difícilmente se ha podido apreciar que las características del producto ofertado es similar al que exige el PPT. En cualquier caso, este extremo no ha quedado acreditado. En segundo lugar, como se ha señalado anteriormente, el incumplimiento de las características técnicas de la bomba, supone una variación de tal magnitud (precisión exigida en el PPT en velocidades de 0,1 a 0,9 ml/h es de +/?5%, la ofertada es de +/?10%) que la interpretación que realiza el Órgano de contratación del citado apartado 3 del PPT resulta claramente arbitraria.
No resulta razonable que una variación del 100% respecto a la precisión exigida resulte indiferente en cuanto a las características y funcionalidad del producto.

Procede en este momento, traer a colación la consolidada doctrina de que los Pliegos constituyen la ley entre las partes y vinculan tanto al Órgano de contratación como a los licitadores.

Por todo lo anterior, el motivo debe ser estimado, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a la admisión de la oferta de la adjudicataria, acordando su exclusión y continuando el procedimiento en los términos que legalmente procedan.