Resolución 307/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

En ambos recursos se solicita la anulación de la adjudicación de la agrupación 2 (lotes 10 a 63) a INDAS, por considerar que la oferta de esta empresa incumple el pliego de prescripciones técnicas (PPT) y debió resultar excluida.

Asimismo, MHC también alega que su oferta ha sido erróneamente valorada con arreglo a los criterios sujetos a juicio de valor y en su posterior escrito de ampliación esgrime que la proposición de CARDIVA incumple el PPT, debiendo resultar excluida. Por su parte, CARDIVA, además de aducir el incumplimiento del PPT por parte de la adjudicataria, sostiene el mismo alegato respecto a la oferta de MHC.

Por tanto, en el examen de los distintos motivos va a seguirse el siguiente orden:

- En primer lugar, se analizarán los alegatos de ambas recurrentes relativos al incumplimiento del PPT por parte de la oferta adjudicataria. Sobre el particular, hemos de tener en cuenta que, según se recoge en la resolución de adjudicación, las puntuaciones totales obtenidas en el conjunto de los criterios de adjudicación por las ofertas admitidas en la agrupación 2 son las siguientes: - INDAS: 96,21 puntos. - CARDIVA: 96,13 puntos. - MHC. 96 puntos.

- En segundo lugar y para el caso de estimarse el alegato anterior, serán objeto de estudio los motivos de ambos recursos en que cada empresa se dirige contra la otra empresa recurrente alegando incumplimiento del PPT en sus respectivas ofertas.

- Por último, se examinará, si procede, el alegato de MHC relativo a que su oferta fue erróneamente valorada.

Con carácter previo, hemos de hacer una breve referencia al alegato de MHC respecto a la oferta de CARDIVA y al de esta respecto a la oferta de MHC, relativos a que el órgano de contratación denegó indebidamente el acceso a ambas proposiciones como consecuencia de haber sido declaradas confidenciales en su totalidad.

Aun cuando es bien conocida la doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de recursos contractuales sobre la improcedencia de realizar una declaración genérica de confidencialidad que afecte a la totalidad de la proposición y de que el órgano de contratación ampare este tipo de declaraciones, lo cierto es que ambas recurrentes son las primeras que han infringido aquella doctrina al haber realizado esa declaración genérica. En cualquier caso, el trámite de vista de la documentación no confidencial de las ofertas ha tenido lugar en la sede de este Tribunal en los términos previstos en el artículo 52.3 de la LCSP y ha permitido que ambas licitadoras, MHC y CARDIVA, hayan podido ampliar sus respectivos recursos. Por tanto, debe entenderse satisfecho el derecho de acceso de ambas empresas a sus respectivas ofertas.

Asimismo, INDAS plantea como cuestión previa, en sus escritos de alegaciones a los dos recursos, que, en orden a efectuar las mismas, solicitó al órgano de contratación el acceso al expediente de contratación, concediéndose el mismo una vez vencido el plazo de alegaciones en ambos procedimientos de recurso. Con base en lo anterior, insta a este Tribunal a que le otorgue el plazo oportuno para ampliar sus escritos de alegaciones frente a los dos recursos interpuestos a la luz de lo que resulte del examen del expediente.

Pues bien, tal petición no puede prosperar. INDAS, como entidad interesada en los dos procedimientos de recurso, debió solicitar el acceso al expediente ante este Tribunal -y no ante el órgano de contratación- con suspensión del plazo para efectuar alegaciones a ambos recursos, en lugar de dejar transcurrir el mismo y reservarse, previa petición, la posibilidad de ampliación de sus alegaciones iniciales. Tal trámite -el de ampliación del escrito de alegaciones- no está previsto en el procedimiento del recurso especial, cuya tramitación no puede quedar a expensas del acceso que pueda conceder el órgano de contratación.

Realizadas estas consideraciones previas, comenzamos, pues, con el examen del primer alegato de los dos recursos sobre el incumplimiento del PPT por parte de INDAS en la agrupación 2 (lotes 10 a 63).

A juicio de las recurrentes, la oferta adjudicataria ha infringido el PPT en algunos de los lotes que componen la agrupación, lo cual determina su exclusión en la agrupación y ello de conformidad con lo previsto en el Anexo A al cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), de cuyo tenor se desprende que "Si alguno de los artículos ofertados en la Agrupación no cumple prescripciones técnicas o no consigue la puntuación que determina el umbral mínimo exigido, se entenderá que la oferta realizada por el licitador en dicha Agrupación quedará excluida de la licitación".

MHC esgrime tal incumplimiento en los artículos ofertados por INDAS en los siguientes lotes de la agrupación 2: 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 23, 24, 30, 32, 34, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 55 y 56. Por su parte, CARDIVA alega el citado incumplimiento de la oferta de INDAS en los siguientes lotes de la misma agrupación: 30, 40, 41, 42, 43, 44, 48, 49, 50 y 55.

Así pues, comenzamos con el examen de los lotes 14 y 15 donde MHC alega incumplimiento de la oferta de INDAS. Conforme al Anexo I del PPT, la descripción del artículo del lote 14 es "Bata quirúrgica estéril impermeable urológica-tallaje extragarnde XXL" y la del lote 15 es "Bata quirúrgica estéril impermeable urológica- tallaje grande L", siendo las prescripciones técnicas adicionales de ambos lotes según el citado Anexo y en lo que aquí interesa "Gramaje mínimo de 60 gr/m2". MHC aduce que el gramaje presentado por INDAS para dichos lotes es solamente de 35 gr/m2, a lo que se opone la adjudicataria en sus alegaciones al recurso manifestando que la totalidad del gramaje se obtiene sumando todas las capas que posee la bata, de donde se obtiene que el gramaje es de 65 gr/m2.

En los lotes 16, 17, 18 y 19 relativos a batas quirúrgicas estériles, se exige en el Anexo I del PPT "un gramaje mínimo de 42-45 gr/m2", esgrimiendo MHC que la oferta de INDAS es de 35 gr/m2, a lo que INDAS vuelve a oponer que la totalidad del gramaje siempre se obtiene sumando todas las capas de la bata, de ahí que el gramaje de sus productos sea de 95 gr/m2.

En los lotes 21, 23, 24, 30 y 32 relativos a sábanas quirúrgicas, el PPT exige en todos los casos "número de capas mínimo: 3", señalando MHC que la oferta adjudicataria presenta un tejido bilaminado o de dos capas en todos esos lotes, extremo que también es puesto de manifiesto por CARDIVA si bien solo respecto del lote 30. Frente a ello INDAS sostiene que en los lotes 21, 23, 24 y 32 las especiales características del tejido SB hidrófilo absorbente y del film otorgan al producto unas características técnicas para conservar la asepsia equivalente a tres capas y, en lo relativo al lote 30 manifiesta que el producto tiene tres capas y así se especifica en la ficha técnica del producto obrante en el expediente cuando señala "2 capas + 1 capa reforzada".

En el lote 34 "campo quirúrgico pequeño", el PPT exige "paño con medida no inferior a 50 cm ancho x 75 cm largo", alegando MHC que el producto de INDAS mide 50 x 50 cm y oponiendo esta última que se trata de un tipo de paño complementario para llevar a cabo pequeños procedimientos quirúrgicos, siendo el producto ofertado confortable para el paciente como requiere el PPT.

En el lote 38 "Eq. campos quirúrgicos universal standard", el PPT exige, entre otros requisitos, una cinta adhesiva que, según MHC, no aporta el producto de INDAS. Frente a ello, la adjudicataria aduce que la función de sujeción de la cinta adhesiva se lleva a cabo con dos velcros fijatubos que incrementan la finalidad de sujeción, extremo que el informe técnico ha apreciado positivamente en la oferta.

En el lote 40 "Eq. campos quirúrgicos ginecología", el PPT exige, entre otros elementos, dos paños con un ancho entre 70 cm y 90 cm y un largo entre 80 cm y 130 cm, un paño adhesivo con un ancho entre 40 cm y 60 cm y un largo entre 40 cm y 60 cm, cintas adhesivas y un mínimo de tres capas. MHC aduce que INDAS no aporta uno de los dos paños no adhesivos, ni el paño adhesivo, ni las cintas adhesivas. Por su parte, CARDIVA, además de tales incumplimientos, señala que la oferta de INDAS solo tiene dos capas.

Frente a tales alegatos, la adjudicataria esgrime que su producto tiene 3 capas -en concreto "2 capas + 1 capa reforzada"- y que ha mejorado el diseño del campo quirúrgico para disminuir el riesgo de contaminación durante la colocación del mismo, ayudando a mantener la técnica aséptica y a reducir el tiempo de preparación del paciente. También indica que la sábana bajo nalgas tiene un doblez superior que permite introducir las manos y colocarla de forma fácil y segura, sustituyendo al paño de 75x90 cm por las ventajas que presenta frente al mismo, y que con la sábana de ginecología con perneras integradas se cubre todo el paciente, teniendo la zona operatoria delimitada y aislada para llevar a cabo la intervención.

En el lote 41 "Eq. campos quirúrgicos uro-ginecología" , el PPT exige una "funda para mesa Mayo" que, según ambas recurrentes, no tiene el producto ofertado por INDAS, a lo que esta opone que tal afirmación es incorrecta dado que este producto es suministrado con dicha funda como elemento inherente al mismo.

En el lote 42 "Eq. campos quirúrgicos laparoscopia ginecología", el PPT exige, entre otros elementos, "1 sábana de laparoscopia con abertura ancho entre 130cm y 180cm y largo entre 110cm y 160cm" , "1 paño sin adhesivo de ancho entre 65cm y 85cm y largo entre 70cm y 110cm". Según MHC, INDAS no incluye este paño no adhesivo y oferta una sábana de 130 cm de ancho y 180 cm de largo que excede de las medidas mínimas del PPT, aun teniendo en cuenta la variación del 10% que permiten los pliegos. Por su parte, CARDIVA señala que el producto de la adjudicataria no incluye la funda para mesa Mayo.

Frente a tales incumplimientos, INDAS esgrime que la sábana debe cubrir todo el paciente y sus medidas son acordes a las necesidades requeridas y respecto al paño adhesivo señala que el producto viene dotado de un diseño innovador que, debido a las medidas de la sábana y las perneras, consigue la cobertura del paciente. Por último manifiesta que, conforme al PPT, el producto no tiene que incluir una funda para mesa Mayo.

En el lote 43 "Eq. campos quirúrgicos cardiovascular", el PPT exige, entre otros elementos, dos paños adhesivos con un ancho entre 40 y 60 cm y un largo entre 65 y 85 cm. Según MHC, INDAS no presenta en su oferta ninguno de estos productos. Por su parte, CARDIVA también manifiesta que el producto de la adjudicataria no aporta todos los elementos requeridos.

Frente a los incumplimientos denunciados, INDAS aduce que su equipo está diseñado de tal manera que permite llevar a cabo intervenciones cardiovasculares de forma segura, dado que contiene todo lo necesario para proporcionar una barrera física adecuada y de ese modo evitar cualquier tipo de infecciones. Asimismo, señala que la función que proporcionan los dos paños adhesivos a los que hace referencia el PPT, se materializa con la innovación consistente en dos calzas más fáciles de colocar y que cubren mejor los pies del paciente, lo que ha sido positivamente valorado en el informe técnico sobre valoración de la oferta.

Para el lote 44 "Eq. campos quirúrgicos cabeza", el PPT exige, entre otros, una sábana para cabeza con un ancho entre 130 y 170 cm y un largo entre 150 y 200 cm, una sábana adhesiva con un ancho entre 150 cm y 200 cm y un largo entre 160 cm y 210 cm, una funda para mesa Mayo con unas medidas de 75 cm - 85 cm x 140 cm - 150 cm, una cinta adhesiva y un número mínimo de tres capas. Según MHC, INDAS presenta en su oferta una sábana con unas medidas distintas a las del PPT, una sábana en forma de U que tampoco cumple las medidas en lugar de la sabana adhesiva solicitada y no aporta ni la funda para la mesa Mayo, ni la cinta adhesiva. CARDIVA, además, señala que el tejido ofertado por INDAS es bilaminado.

Por contra, la adjudicataria señala que la funda de mesa Mayo y la cinta adhesiva son elementos inherentes al suministro, de ahí que no se especificaran de modo unitario. En cuanto a la capelina, señala que sus medidas son las adecuadas para su colocación sin riesgo de contaminación del personal sanitario y cubrir la región cefálica de forma fácil y segura. Además, indica que se ha añadido un beneficio extra al equipo sustituyendo la sábana adhesiva por una sábana adhesiva en U que consigue delimitar mejor la zona operatoria. Por último señala que el producto ofertado tiene tres capas: 2 capas más una reforzada.

En el lote 48 "Eq. Campos quirúrgicos craneotomía", el PPT exige cinta adhesiva y un mínimo de tres capas, alegando CARDIVA que la oferta adjudicataria no incluye la cinta adhesiva y presenta tejido de dos capas. Frente a tales incumplimientos INDAS sostiene que el producto tiene 3 capas (2 capas más una reforzada) y que la función de sujeción de la cinta adhesiva se lleva a cabo con un sistema de velcro fijatubos que incrementa la finalidad de sujeción de la cinta adhesiva, lo cual se ha valorado positivamente en el informe técnico emitido en la fase de evaluación de las ofertas.

En el lote 49 "Eq. Campos Quirúrgicos partos", el PPT exige "Paños con adhesivo: ancho entre 65cm y 85cm y largo entre 80cm y 100cm" y un número mínimo de tres capas, esgrimiendo CARDIVA que incumple INDAS al ofertar tejido de 2 capas y no incluir paños con adhesivo. Frente a ello, la adjudicataria aduce que su producto tiene 3 capas ("2 capas + 1 capa reforzada") y que su equipo está diseñado de tal manera que se puede llevar a cabo el procedimiento manteniendo la técnica aséptica, sustituyendo el paño por uno de PPSL, sistema similar que ofrece ventajas y que como tal ha sido valorado en el informe técnico.

En el lote 50 "Eq. Campos quirúrgicos resección transuretral", el PPT exige cinta adhesiva y según manifiesta CARDIVA, la oferta adjudicataria no la incluye. Frente a ello, INDAS aduce que el suministro que realice de este producto lleva la cinta adhesiva como elemento inherente al mismo, por lo que ha entendido que no era preciso especificarlo de forma unitaria.

En el lote 55 "Eq. Campos quirúrgicos laparoscopia abdomino-perineal", el PPT exige cinta adhesiva, un mínimo de tres capas y un campo adhesivo con un ancho entre 65 y 85 cm y un largo entre 80 y 100 cm. A juicio de MHC y CARDIVA, la oferta adjudicataria incumple tales requisitos, oponiéndose INDAS a tales alegatos sobre la base de que su producto tiene dos capas más una reforzada (3 capas en total), la función de sujeción de la cinta adhesiva se consigue con el sistema de velcro fijatubo y las características técnicas del diseño de la sábana abdomino-perineal sustituyen al paño adhesivo ya que la fenestración perineal posee una ventana con un largo que permite mantener la técnica aséptica en todo momento durante la intervención.

En el lote 56 "Eq. Campos quirúrgicos laparoscopia abdominal", el PPT exige la aportación de cinta adhesiva, alegando MHC que la oferta de INDAS no la incluye. Frente a ello, la adjudicataria aduce que la función de sujeción de la cinta adhesiva se consigue con el sistema de velcro fijatubo.

Finalmente, INDAS argumenta, en su escrito de alegaciones a los recursos de MHC y CARDIVA, que ambas recurrentes están alegando incumplimientos en su oferta que son similares a los que CARDIVA denuncia de la oferta de MHC y esta de la proposición de CARDIVA.

Por otro lado, en sus informes a ambos recursos, el órgano de contratación manifiesta que: 1. Para licitar a cada uno de los lotes se ha exigido el cumplimiento de requisitos técnicos específicos en función de las necesidades sanitarias cuya cobertura se pretende. Así, se aprobó el expediente de contratación con una descripción de cada lote en función de los Códigos de Clasificación Universal/Códigos SAS del Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud, es decir, sin requerirse asociación a Código Genérico de Centro dentro del citado Código SAS, y ello al objeto de promover la mayor concurrencia teniendo en cuenta que son pocas las empresas que tienen asociados sus productos (con código de identificación CIP) en los Códigos SAS licitados y que por el número de lotes agrupados pudieran presentar ofertas a todos los lotes de cada Agrupación.

2. La determinación del cumplimiento o incumplimiento de las prescripciones técnicas se ha realizado por una comisión técnica permanente integrada por profesionales sanitarios de cada una de los Hospitales y Áreas de Gestión Sanitarias de Málaga, con competencia, conocimiento y cualificación específica en relación a los recursos materiales de uso sanitario. Esta comisión ha emitido su informe técnico considerando los aspectos complejos descritos anteriormente y que determinan la dificultad de los operadores para el cumplimiento estricto de todas las prescripciones técnicas definidas. De esta forma, la comisión técnica ha optado por valorar de forma no restringida el cumplimiento de estas prescripciones, atendiendo a que los artículos ofertados se ajusten a la finalidad que justifica su adquisición y sean apropiados para la correcta ejecución del contrato, aplicando igual criterio a todos las empresas licitadoras.

3. Aunque los pliegos son la ley del contrato entre las partes y las proposiciones de los licitadores deben ajustarse a los mismos, no cualquier desajuste o incumplimiento del PPT debe conllevar la exclusión de la oferta.


Expuestas las alegaciones de las partes, procede examinar si la oferta de INDAS -adjudicataria de la agrupación 2- debió resultar excluida de la licitación por incumplimiento del PPT.

El apartado 2 del PPT, bajo el título "Características técnicas específicas y adicionales", establece que "Las características técnicas de los bienes objeto de licitación aparecen detalladas en el Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud. Adicionalmente a las características técnicas establecidas en el catálogo de bienes y Servicios del SAS para cada artículo objeto de licitación, será necesario que los productos ofertados reúnan las prescripciones técnicas adicionales que se especifican en el Anexo I de este Pliego". El Anexo I señala, para cada uno de los lotes de esta contratación, la denominación del artículo y sus prescripciones técnicas adicionales.

Pues bien, el examen de las alegaciones del órgano de contratación y de la adjudicataria a los dos recursos evidencia que determinadas prescripciones del PPT no son cumplidas por la oferta de INDAS, y ello por cuanto aquel órgano, sin combatir los incumplimientos denunciados por MHC y CARDIVA, parte de la dificultad del cumplimiento estricto de todas las especificaciones técnicas definidas en el Anexo I del PPT, lo que a su juicio justifica la opción de la comisión técnica de valorar de forma no restrictiva la observancia de las mismas, lo que no deja sino entrever que aquellas no han sido cumplidas en su totalidad por la oferta adjudicataria.

Asimismo, las alegaciones de INDAS frente a algunos de los incumplimientos denunciados ponen de manifiesto que las funcionalidades de algunas especificaciones del PPT se satisfacen en su oferta a través de componentes o elementos distintos, lo que evidencia que aquellas no se cumplen en los términos exigidos. Sirvan, a título de ejemplo, los siguientes: - Lotes 21, 23, 24, y 30 (sábanas quirúrgicas): el PPT exige en todos ellos "número de capas mínimo: 3" y frente al incumplimiento alegado por MHC de que la oferta adjudicataria presenta un tejido de dos capas, INDAS aduce que las especiales características del tejido SB hidrófilo absorbente y del film otorgan al producto unas características técnicas para conservar la asepsia equivalente a tres capas. En definitiva, reconoce que no se cumple el requisito si bien se consigue la misma funcionalidad a través de unas determinadas características del tejido.

- Lotes 38, 48, 55 y 56: el PPT exige en todos ellos cinta adhesiva, sustituyendo INDAS en su oferta este elemento por un sistema de velcro fijatubo que, a su juicio, cumple la misma función de sujeción e incluso la incrementa. - Lote 40: el PPT exige una serie de paños de medidas concretas que, a juicio de las recurrentes, INDAS no aporta, apoyando esta el cumplimiento del PPT con argumentos que denotan aquella carencia. Así, señala en sus alegaciones que su sábana bajo nalgas tiene un doblez superior que permite introducir las manos y colocarla de forma fácil y segura, sustituyendo al paño de 75x90 cm por las ventajas que presenta frente al mismo.

- Lote 43: el PPT exige dos paños adhesivos de unas determinadas medidas que según las recurrentes INDAS no aporta, esgrimiendo esta que la función que proporcionan dichos paños se materializa en su oferta con dos calzas más fáciles de colocar y que cubren mejor los pies del paciente.

- Lote 49: el PPT exige paño adhesivo que, según manifiesta INDAS, ha sido sustituido en su oferta por un sistema similar que mantiene la técnica aséptica.

Este Tribunal no desconoce que la agrupación 2, cuya adjudicación ha sido objeto de impugnación, está integrada por 54 lotes (del 10 al 63) cada uno con sus respectivas prescripciones técnicas claramente definidas en el aludido Anexo I. Tratándose de una agrupación tan amplia y debiendo adjudicarse la misma en su totalidad a un único licitador, puede resultar difícil que todas y cada una de las prescripciones técnicas de los distintos lotes que componen la agrupación sean cumplidas estrictamente por las distintas ofertas, pero los términos del PPT no admiten modulación ni funcionalidad equivalente respecto de los distintos elementos que componen los lotes de la agrupación, por lo que una oferta que no se ajuste a sus requerimientos técnicos supondría una alternativa a las exigencias del pliego que no puede admitirse so pena de vulnerar el principio lex contractus -también predicable del PPT conforme a reiterada doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de recursos contractuales- el de igualdad de trato, en perjuicio de aquellas ofertas que sí pudieran adecuarse a tales exigencias y el de seguridad jurídica. Quiere decirse, pues, que la complejidad que pueda suponer el que una determinada oferta satisfaga todas las prescripciones técnicas de los 54 lotes de la agrupación no debe llevar a la relativización de su cumplimiento o a la admisión de modos equivalentes de cumplimiento, máxime cuando el PPT no admite modulaciones o alternativas posibles, circunstancia esta que, de haberse previsto en los pliegos, hubiera permitido un margen de discrecionalidad en el órgano técnico evaluador a la hora de verificar el cumplimiento de aquellas exigencias. Así pues, a falta de otra previsión en los pliegos y tratándose de requisitos cuya existencia es constatable de un modo objetivo, el criterio que debe regir para decidir sobre su observancia es el de su propia existencia en los términos descritos en los documentos de la licitación, sin admitir interpretaciones que fuercen el cumplimiento en términos de equivalencia.

Si el órgano de contratación era consciente de la dificultad expuesta, como así se desprende de sus informes a los recursos, debió buscar soluciones al principio en el momento de redactar los pliegos y no con posterioridad en la fase de valoración de las ofertas introduciendo criterios flexibles en la admisión de las proposiciones -que tampoco detalla ni explica en ningún momento- y apartándose del tenor de unos pliegos que él mismo aprobó y a los que se halla vinculado.

En definitiva, dicho órgano debió tener en cuenta que la concurrencia podía verse mermada con una configuración del objeto en grandes agrupaciones -como la aquí examinada que aglutina 54 lotes- y con unas especificaciones técnicas por lote que no admiten margen de apreciación ni modulación o alternativa en la verificación de su cumplimiento,-como hubiera sido posible si las mismas se hubieran definido en términos de rendimiento o de exigencias funcionales conforme establece el artículo 117.2 del TRLCSP-, sin que el citado órgano pueda con posterioridad suavizar o relativizar unas exigencias técnicas iniciales que él mismo aprobó.

Es más, se echa en falta que el órgano de contratación no entre a analizar los incumplimientos imputados en los recursos a la oferta adjudicataria y que no justifique por qué entiende que los mismos no han acaecido, dejando a este Tribunal la carga de dirimir la controversia sobre la exclusiva base de los alegatos de las partes y con la puesta a disposición de una prolija y extensa documentación técnica que obra en el expediente. En este sentido, la Resolución 8/2016, de 11 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León es ilustrativa en cuanto señala el fundamental papel que cumple el informe al recurso del órgano de contratación, el cual debe caracterizarse por su rigurosidad y por ir dirigido a lograr la convicción del Tribunal en cuanto a la legalidad y acierto de la actuación impugnada.

Asimismo, es reiterada la doctrina de este Tribunal sobre el carácter vinculante de los pliegos no solo para los licitadores sino también para los órganos de contratación. Así, hemos citado en numerosas resoluciones (v.g. Resolución 269/2018, de 28 de septiembre, entre las más recientes), la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14) en la que se afirma que "(_) cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (...)".

En el sentido expuesto, es también abundante y constante la doctrina de los Tribunales de justicia (v.g. Sentencia de Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 8 de febrero de 2017 -Roj: SAN 655/2017-) y de otros Órganos de recursos contractuales (v.g. Resoluciones 149/2017, de 10 de mayo, y 228/2018, de 25 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad e Madrid, Acuerdo 33/2017, de 30 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra y Resolución 8/2016, de 11 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León) relativa a que las prescripciones técnicas son requisitos que las ofertas de los licitadores deben cumplir de modo obligado para poder continuar en la licitación, hallándose vinculados a las mismas tanto los licitadores como la propia Administración, quien no puede establecer unas condiciones para luego incumplirlas o relativizar su observancia. En concreto, es ilustrativa la Resolución 1402/2017, de 10 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales que, recogiendo doctrina anterior del mismo Órgano, señala que "Lo que sí es indiscutible es que las ofertas de los candidatos se han de ajustar a los términos del Pliego, tal y como recuerda el artículo 145.1 TRLCSP (...). Norma esta que, por lo demás, no hace sino expresar una obviedad que va implícita en la misma posición de los Pliegos como definidores de la prestación que desean contratar las entidades sujetas al TRLCSP (cfr.: artículos 115, apartados 2 y 3 y 116, apartado 1 del TRLCSP), de manera que estas no podrán adquirir un bien o servicio que difiera de lo expresado en aquellos. De este elemental principio, en fin, se infiere, a su vez, que las proposiciones que no se ajusten estrictamente a los referidos Pliegos no deben ser admitidas en la licitación (cfr., por todas, Resolución 94/2013), (...). En definitiva, y frente a la tesis de la recurrente, la decisión de apartar a un licitador no requiere de una expresa previsión en el Pliego, sino que para ello basta con que la oferta no reúna los requisitos establecidos en él, pues tal conducta supone obviar los principios fundamentales de la contratación pública además de la infracción de un precepto de derecho necesario". Cabe añadir (por todas, Resolución 169/2014, de 28 de febrero) que, "en realidad, en el caso de que el licitador presente una oferta que incumple las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas, está realizado una contraoferta, la cual no podrá ser aceptada por el órgano de contratación, pues ello daría lugar a que los demás licitadores se encontraran en situación de desigualdad con el licitador que presenta la contraoferta. De esta forma, es el principio de igualdad de trato a los licitadores el que impide que el órgano de contratación pueda entrar a valorar una oferta que no respeta las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas"".

Con base en todas las consideraciones realizadas, procede estimar el alegato de ambos recursos sobre incumplimiento del PPT por la oferta adjudicataria de la agrupación 2, con las consecuencias que más adelante se expondrán.

La estimación del anterior alegato obliga a analizar los siguientes de ambos recursos donde cada uno de las recurrentes aduce el incumplimiento del PPT por parte de la otra oferta.

Los incumplimientos imputados por MHC a la oferta de CARDIVA en la agrupación 2 y las alegaciones de esta frente a aquellos pueden resumirse del modo siguiente:

Lotes 14 y 15 (batas quirúrgicas estériles): el PPT exige un gramaje mínimo de 60 gr/m2, mientras que la oferta de CARDIVA, según MHC, presenta un gramaje de 45 gr/m2. Frente a tal alegato, esta última manifiesta que su producto está compuesto por polipropileno de tres capas (45 gr/m2) más tejido rayón laminado (28 gr/m2), lo que supone un gramaje de 73 gramos que supera el mínimo exigido.

Lote 26 ("sábana quirúrgica fenestrada para cirugía mano" ): el PPT requiere, entre otros elementos, una sábana de abertura circular con una fenestración de 3,5 cm de diámetro, si bien MHC alega que la aportada por CARDIVA tiene una fenestración de 3 cm. En su descargo, CARDIVA reconoce que su producto es de 3 cm pero aduce que esta abertura es absolutamente adecuada al uso a que se destina.

Lote 28 ("sábana quirúrgica fenestrada para cardiovascular"): el PPT exige una sábana con dos campos de incisión en tórax y piernas, si bien, según alega MHC, la sábana ofertada por CARDIVA no tiene campo de incisión en piernas. En cambio, esta última alega que, si bien aquel dato se omite en su ficha técnica, el dibujo que muestra la configuración de la sábana permite comprobar la existencia de ambos campos de incisión.

Lote 39 ("Eq. Campos quirúrgicos cesárea"): el PPT exige, entre otros elementos, un paño no adhesivo con ancho entre 65 cm y 85 cm y largo entre 70 cm y 110 cm. Al respecto, MHC esgrime que CARDIVA aporta un paño de 75 cm por 90 cm que es adhesivo, extremo que no combate esta última limitándose a señalar que su oferta incluye un paño con adhesivo de 75 x 90 cm, si bien el paño se transforma en adhesivo cuando se retira el precinto, por lo que carece de tal característica si el adhesivo no se retira. Lote 40 ("Eq. campos quirúrgicos ginecología"): el PPT exige, entre otros elementos, una sábana con perneras con un ancho entre 130 cm y 180 cm y un largo entre 180 cm y 230 cm. Según MHC, CARDIVA aporta una sábana de 280 cm, superando con creces el 10% de variabilidad que permite el PPT. Frente a ello, CARDIVA sostiene que, aplicando el índice de variación del 10% a la superficie del material ofertado y no a los valores de largo y ancho, se cumplen las exigencias del PPT.

Lote 41 ("Eq. campos quirúrgicos uro-ginecología"): el PPT exige, entre otros productos, un paño bajo-nalgas con un ancho entre 70 cm y 90 cm y un largo entre 90 cm y 120 cm. MHC esgrime que el ancho del paño bajo nalgas aportado por CARDIVA es de 100 cm, con lo que también superaría el 10% de variación permitida. Frente a ello, CARDIVA esgrime que la variación debe aplicarse sobre la superficie del material ofertado.

Lote 43 ("Eq. campos quirúrgicos cardiovascular"): el PPT exige, entre otros aspectos, una sábana bilateral con paño perineal con un ancho entre 180 cm y 230 cm y un largo entre 200 cm y 245 cm, así como una sábanas de extremidades con un ancho entre 130 cm y 180 cm y una largo entre 180 cm y 230 cm. MHC manifiesta que el largo de la sábana perineal aportada por CARDIVA es de 300 cm, con lo que superaría el 10% de variación permitida. Del mismo modo, su sábana de extremidades es de 220 cm por 320 cm, excediendo también tanto en largo como en ancho la variación del 10%.

Frente a ello, CARDIVA esgrime que la variación debe aplicarse sobre la superficie del material ofertado.

Lote 55 ("Eq. campos quirúrgicos laparoscopia abdomino-perineal" ): el PPT exige, entre otros, una cinta adhesiva, si bien, a juicio de MHC, la oferta de CARDIVA no la incluye. Esta última combate tal alegato manifestando que en el lote 56 se incluyen dos unidades de cinta adhesiva en lugar de una, lo que otorga plena efectividad a la oferta del lote 55. Por otro lado, los incumplimientos imputados por CARDIVA a la oferta de MHC en su escrito de recurso inicial y en el posterior de ampliación, así como las alegaciones de MHC frente a aquellos pueden resumirse del modo siguiente:

Lotes 14 y 15 (batas quirúrgicas estériles): el PPT exige gramaje mínimo de 60 gr/m2. CARDIVA sostiene que la oferta de MHC no lo cumple y esta manifiesta que el pliego no indica si la bata debe estar fabricada en 60 g/m2 en toda su superficie.

Lotes 23 y 24 (sábanas quirúrgicas con adhesivo/medianas): el PPT exige un mínimo de tres capas. La recurrente aduce que el tejido del producto ofertado por MHC en los dos lotes no es tricapa en toda la superficie del paño y MHC aduce que su sábana es de tres capas, sin que los pliegos exijan esta característica en toda la superficie del paño.

Lote 25 (sábana quirúrgica fenestrada cadera): el PPT exige tres capas como mínimo y según CARDIVA, la oferta de MHC no especifica el número de capas. Esta última alega que su sábana presenta 3 capas en la zona más cercana al área de incisión, no siendo necesaria esta característica de 3 capas más allá de las bolsas laterales que presenta a ambos lados del área de incisión.

Lote 38 ("Eq. campos quirúrgicos universal standard"): el PPT exige un mínimo de tres capas y según la recurrente, la oferta de MHC no especifica número de capas. Esta última manifiesta que su oferta supera el mínimo exigido con cuatro capas.

Lote 39 ("Eq. campos quirúrgicos cesárea"): según la recurrente, la oferta de MHC no aporta el paño exigido en el PPT, oponiendo esta que el paño solicitado es el de recogida de bebé incluido en el equipo.

Lote 40 ("Eq. campos quirúrgicos ginecología" ): el PPT exige un mínimo de tres capas. A juicio de CARDIVA, la sábana con perneras de MHC no indica que sea tricapa. Esta señala que su sábana con perneras presenta 3 capas en la zona más cercana al área de incisión. Lote 42 ("Eq. campos quirúrgicos laparoscopia ginecológica" ): el PPT exige un paño sin adhesivo. CARDIVA alega que MHC lo oferta con adhesivo, si bien esta aduce que el paño que va dentro del equipo no es adhesivo.

Lote 43: CARDIVA alega que MHC incumple el PPT al no incluir una sábana de extremidades con ancho entre 130 cm y 180 cm y largo entre 180 cm y 230 cm. MHC alega que la funcionalidad de dicha sábana de extremidades está cubierta con la sábana cubremesas de 150 x 240 incluida en su equipo.

Lote 45 ("Eq. campos quirúrgicos angiografía radial doble fenestrada" ): el PPT exige una sábana con área reforzada alrededor de las fenestras y paneles laterales transparentes. Según CARDIVA, el producto de MHC no presenta paneles laterales en toda la longitud del paño, si bien esta última alega que el PPT no exige que los paneles transparentes deban ser en toda la extensión del paño.

Lote 46: CARDIVA alega que la oferta de MHC no incluye la sábana mediana adjesiva requerida en el PPT y MHC señala que la funcionalidad de aquella se obtiene con la sábana cubremesas de 150 x 190 ofertada.

Lote 47 ("Eq. campos quirúrgicos artroscopia rodilla" ): CARDIVA alega que MHC no aporta toallas de celulosa, oponiéndose esta última indicando que su oferta incluye cuatro toallas de celulosa.

Lote 49 ("Eq. campos quirúrgicos partos"): según CARDIVA, falta un paño con adhesivo y otro sin adhesivo en la oferta de MHC que son exigidos en el PPT, oponiendo esta última que sí los ha incluido.

Lote 50 ("Eq. campos quirúrgicos resección transuretral" ). CARDIVA alega que en la oferta de MHC faltan dos exigencias del PPT, a saber, la cinta adhesiva y una toalla de celulosa. MHC aduce que su oferta ha incluido una toalla de celulosa y que la función de la cinta adhesiva está cubierta por el pasatubos de velcro. Lote 51 ("Eq. campos quirúrgicos radiología intervencionista"): según la recurrente, la oferta de MHC no tiene la toalla de celulosa exigida en el PPT Y MHC opone que ha ofertado un paño absorbente que cubre la misma finalidad que las toallas de celulosa.

Lote 53: CARDIVA alega que la oferta de MHC no incluye una sábana mediana con ancho entre 80 cm y130 cm y largo entre 130 cm y 180 cm, que es exigida por el PPT. MHC señala que la función de esa sábana es satisfecha por uno de los dos cubremesas ofertados.

Lote 55 ("Eq. Campos quirúrgicos laparoscopia abdomino-perineal"): CARDIVA señala que el PPT exige un mínimo de tres capas y la oferta de MHC no especifica el número, oponiendo esta que su producto presenta tres capas en la zona más cercana al área de incisión.

Pues bien, los incumplimientos que se imputan entre sí MHC y CARDIVA y las alegaciones de ambas para defender que sus ofertas respectivas cumplen las especificaciones del PPT vuelven a poner de manifiesto, al igual que en el caso de INDAS, que dichas prescripciones técnicas tampoco se cumplen en los términos exigidos en el PPT respecto de todos los lotes de la agrupación 2. Así pues, se evidencia que en unos casos no se cumple alguna medida (oferta de CARDIVA en el lote 26) o algunas cualidades del producto (ej. paño con adhesivo ofertado por CARDIVA en el lote 39) y en otros, faltan algunos elementos exigidos en el PPT (ej. la cinta adhesiva en el producto ofertado por CARDIVA en el lote 55) o bien la funcionalidad de un componente exigido en el PPT se satisface con otro elemento distinto (caso de la oferta de MHC en los lotes 43, 46, 50, 51 y 53). Y estos son solo la muestra de algunos de los incumplimientos detectados.

Ello nos lleva a concluir que el PPT ha sido incumplido también por las ofertas de MHC y de CARDIVA, siendo de plena aplicación las consideraciones realizadas por este Tribunal en el anterior fundamento de derecho cuando se trataron los incumplimientos imputados a la oferta de INDAS. Así pues, la estimación de los recursos interpuestos por MHC y CARDIVA, con base en el incumplimiento del PPT por las tres ofertas admitidas en la agrupación 2 -INDAS, CARDIVA y MHC-, determina la anulación de la resolución de adjudicación de la citada agrupación, con retroacción de las actuaciones a fin de que se proceda a la exclusión de las tres ofertas.

Asimismo, hemos de señalar que deviene innecesario el examen del motivo del recurso de MHC sobre la errónea valoración de su oferta en la agrupación 2 con arreglo a los criterios sujetos a juicio de valor, toda vez que la estimación del recurso interpuesto por CARDIVA determina que la oferta de MHC deba ser excluida de la licitación y por ende, no pueda ser valorada.