Resolución 307/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En primer lugar alega la recurrente discrecionalidad en la valoración de las variantes y por ende de las ofertas. Considera que el PCAP se limita a indicar que proceden variantes en los elementos indicados sin la valoración que podría atribuirse a cada una de ellas, ni en función de qué parámetros se otorgaría la correspondiente puntuación. La indeterminación de las variantes admitidas ha causado finalmente la discrecionalidad en la valoración de las ofertas.

El artículo 150.2 del TRLCSP establece que para la valoración de las proposiciones y determinar la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, serán determinados por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento descriptivo. El apartado 4 de este artículo dispone que cuando se tome en consideración más de un criterio deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos.

El artículo 147 del TRLCSP regula las variantes como excepción a la regla general que establece el artículo 145.3 de que cada licitador no puede presentar más de una proposición y establece que: "1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. 2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación".

En resumen, como ya señaló este Tribunal en su Resolución 43/2011, de 28 de julio, los requisitos para que se puedan admitir las variantes o mejoras son: a) que se autoricen expresamente por el órgano de contratación. b) que guarden relación con el objeto del contrato. c) que sean previstas expresamente en el pliego y en los anuncios. d) que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación.

Estos requisitos exigidos por el TRLCSP para las mejoras derivan de la necesidad de que los licitadores concurran en idénticas condiciones de igualdad, de manera que sus ofertas sean valoradas en función de las condiciones y características propias del contrato a ejecutar y se respete, en suma, la regla de la comparación de ofertas para poder decidir cuál es la económicamente más ventajosa.

En cuanto a la posibilidad de presentación de variantes el artículo 45 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública establece: "Los poderes adjudicadores que autoricen o exijan las variantes mencionarán en los pliegos de la contratación los requisitos mínimos que deben cumplir las variantes, así como las modalidades de su presentación, en particular cuando las variantes puedan ser presentadas solo en caso de que también se haya presentado una oferta que no sea una variante. Asimismo, se asegurarán de que los criterios de adjudicación elegidos puedan aplicarse tanto a las variantes que cumplan estos requisitos mínimos como a las ofertas conformes que no sean variantes".

En realidad la formulación de una variante se trata de una oferta económica alternativa que posibilita una doble valoración aplicando los mismos e idénticos criterios de valoración que se aplican a las ofertas base para poder realizar una comparación objetiva. Para que el contrato se adjudique a una oferta variante, ha de garantizarse en la valoración que es más ventajosa (según los criterios de adjudicación que se apliquen) que las ofertas base consideradas. En todo caso es requisito indispensable que mejore individualmente la puntuación obtenida por las otras ofertas base o variantes presentadas por el mismo o por otros licitadores.

En el caso objeto del recurso, la posibilidad de variantes está admitida en el PCAP y se define de una manera específica, precisando los aspectos concretos sobre los que deben presentarse: "De conformidad con el art. 147 RDL 3/2011 se considerarán variantes o mejoras en los siguientes elementos: Entrega a coste 0 de material objeto del contrato. En los casos de adjudicación conjunta de varios lotes, proponer precios más reducidos respecto a la oferta base o entrega a coste 0 de material objeto del contrato".

No se trata de mejoras de la calidad del producto ofertado ni de ofertas integradoras de varios lotes sino de ofertas alternativas formuladas por la misma empresa y admitidas como excepción a la regla de formulación de única oferta en el TRLCSP.

La propuesta de adjudicación que acompaña a la resolución desglosa la puntuación que corresponde otorgar en la valoración de cada criterio y así resulta evidente que las variantes ofertadas consistentes en: lote 1, por cada 7 Uds. se entregarán 3 Uds. sin cargo; y lote 13, por cada 9 Uds. se entregará 1 Ud. sin cargo y se han valorado "teniendo en cuenta el precio ofertado a los respectivos lotes, descontando la cantidad correspondiente a las entregas a coste 0, y la cantidad determinada -20- a entregar", consistiendo la oferta de la adjudicataria: - En el Lote 1, se entregan las 20 unidades requeridas, de donde 7+7= 14 Uds. se ofertan a 1.019 euros y 3+3= 6, se entregan a coste 0, siendo el precio unitario 713,30 y el total ofertado 14.266,00 sin IVA, frente a los 960,67 precio unitario y 19.613,40 euros total que oferta la recurrente.

- En el Lote 13, se entregan las 20 unidades requeridas, de donde 9+9=18 se ofertan a 2.050,00 euros y 1+1=2, se entregan a coste 0, siendo el precio unitario 1.845 euros y el total ofertado 36.900 sin IVA, frente a los 1.989,47 euros precio unitario y 39.789,40 euros sin IVA, total, que oferta la recurrente.

Admitido que la presentación de variantes cumple los requisitos legales queda pronunciarse sobre si la valoración ha sido adecuada. Tal como concreta el propio pliego para la valoración del criterio precio se aplica la misma fórmula tanto a la oferta base (o única cuando no hay variantes) como a las ofertas variantes. Esta fórmula es sobre el precio ofertado al número de unidades previstas en cada lote. Es cierto como afirma la recurrente que se trata de un contrato de suministro que no es de entrega única sino que admite peticiones sucesivas sin que desde el inicio esté determinada la cantidad exacta. Ello no impide que la valoración se haga sobre la estimación de suministro de unidades previstas. Así para el lote 1 se prevén entregas de 20 unidades y el modelo de oferta incluye el precio unitario de cada producto y el precio final resultante. La comparación del precio final resultante de multiplicar el precio unitario por el número de unidades que se cobrarán es coherente con la fórmula prevista para valorar el precio que incluye como parámetro de comparación de unas ofertas con otras para determinar la más ventajosa la baja del licitador, entendiendo por esta la diferencia entre el precio de licitación y la oferta económica del licitador. En consecuencia, a todas las ofertas se aplica la misma fórmula y no se aprecia desigualdad.

Por todo lo cual este Tribunal considera correcta la actuación del órgano de contratación en la valoración y adjudicación de los lotes 1 y 13 impugnados, debiendo desestimarse el recurso por este motivo.

El PPT para el lote 6 expresamente requiere "Posibilidad de realizar monitorización remota que incluya las medidas automáticas de los parámetros del cable. Las proposiciones incluirán necesariamente, los dispositivos de transmisión y seguimiento, así como las aplicaciones y sistemas informáticos y de información necesarios".

En la documentación técnica aportada por Livanova no había ninguna información o ficha técnica salvo la siguiente mención "Modelo compatible con el sistema de monitorización remota Smartview Hotspot para dispositivos de bradicardia Livanova".

Livanova fue excluida porque "no dispone de la posibilidad de realizar monitorización remota que incluya las mediadas automáticas de los parámetros del cable".

Solicita la recurrente la anulación de la exclusión de su oferta en el lote 6 ya que el sistema del dispositivo ofertado por Livanova -Kora 100 DR- es compatible con el sistema de monitorización remota Smartview Hotspot para dispositivos de bradicardia de Livanova, como acredita con la documentación técnica aportada en su recurso.

El órgano de contratación se remite al informe técnico del Servicio de Cardiología, en el que se explica que antes de realizar el informe al recuso se puso en contacto telefónico con los técnicos de Livanova que atienden su servicio y la información que se dio es que el sistema consiste en que un técnico de la empresa visita la casa del paciente a demanda del hospital, interroga al paciente en su domicilio y transmite la información. Considera el Servicio de Cardiología que el concepto de monitorización remota estándar -que como requisito se exige en el pliego-, implica que el paciente tiene en su domicilio un transmisor que interroga a diario al dispositivo y envía la información, sin que sea necesaria la intervención de ningún técnico en el domicilio del paciente, y sin que éste tenga que efectuar ninguna acción, excepto estar cerca del dispositivo sin que se pueda considerar monitorización remota una visita del técnico al domicilio del paciente, transmitiendo la información facilitada a través de dicho técnico, lo cual incluso podría considerarse contrario a la debida confidencialidad e intimidad de los pacientes.

Añade que a pesar de estar implantado ese sistema en el Hospital varios años nunca se había informado por Livanova de la posibilidad de la realización de monitorización remota en este sistema; no han encontrado evidencias científicas ni bibliografía al respecto.

Livanova incorpora en su oferta la ficha técnica del producto KORA100 (ofertado para los lotes 1, 6 y 13) elaborada para esta licitación y revisada en mayo del 2017, en la que se incluye una declaración en la que se indica que cumple con todas las características -las comunes y las específicas para el generador y para los cables- requeridas en el PPT, sin embargo en la documentación técnica aportada solo se acompaña la del marcapasos ofertado KORA 100DR y del cable endocardico bipolar, no así la del sistema de monitorización remota SMARTVIEW hotspot necesario para monitorización remota, imprescindible para verificar el cumplimiento de lo requerido y sin cuya información difícilmente puede valorar el órgano de contratación tales extremos, no siendo suficiente aportar documentación en fase de recurso.

El órgano de contratación pudo requerir al recurrente la aclaración de su oferta con el límite de la modificación de la misma y de la garantía de los principios de igualdad y transparencia, enunciados en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE, de modo que el error no suponga una ventaja para el que lo padece, sobre el resto de los licitadores. Todo ello en virtud del principio antiformalista que debe regir la licitación, de manera que con el objeto de lograr la mayor concurrencia posible, no se excluya o deje de valorar en el procedimiento oferta alguna en el caso de que apreciándose defectos o imprecisiones en la misma, estos sean subsanables o susceptibles de aclaración. En el caso que nos ocupa, la proposición ha de incluir necesariamente los dispositivos de transmisión y seguimiento, así como las aplicaciones informática y de información necesarios para realizar la monitorización remota sin que a tal fin pueda considerarse suficiente lo que dice el informe que se indicó telefónicamente relativo a la presencia en el domicilio del paciente de un técnico de la empresa. Si fuera así evidentemente procede la exclusión de la oferta por no incluir todos los elementos necesarios para la monitorización remota. No obstante Livanova dice disponer y haber ofertado el sistema de monitorización remota SMARTVIEW hotspot. Ello puede ser un elemento diferencial respecto del contrato vigente y, en todo caso, de ser así, es necesario aportar las fichas y la información necesaria para que el Hospital pueda comprobar el cumplimiento del requisito técnico y esto debe hacerse de forma que conste expresamente la solicitud de aclaración y la valoración de la documentación aportada, consecuencia de la cual procederá la admisión o exclusión de la oferta.

Por lo tanto debe estimarse el recurso por este motivo.