Resolución 306/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Respecto a la legitimación del recurrente, debemos señalar lo siguiente:

El artículo 48 de la LCSP, dispone que: "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso".

En este sentido, y como afirma la reciente Resolución nº 170/2020, de 6 de febrero, de este Tribunal, con cita a su vez de la Resolución nº 1166/2019: "La regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado oferta al procedimiento, están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo estos pueden llegar a obtener la adjudicación del contrato.

Ahora bien, esta regla general, tiene una excepción, en aquellos casos en que el empresario recurrente impugne una cláusula del Pliego que le impida participar en condiciones de igualdad con la correspondiente licitación. En este último supuesto, ha señalado este Tribunal que es necesario que exista en el recurrente una intención directa en participar en condiciones de igualdad con otros licitadores, de modo que debe justificarse esa intención en participar en el proceso. (Resoluciones TACRC 235/2018, 686/2019, 523/2019, 990/2019, entre otras).

La mercantil TEKNOSERVICE, S.L. ha manifestado su interés en concurrir a la licitación, cuyas prestaciones se encuentran comprendidas dentro de su objeto social según resulta del ROLECE sin embargo no ha formulado oferta y los motivos que alega en su recurso no justifican ni le impedían presentarla, ni mucho menos son motivos de nulidad de pleno derecho, por lo que debe entenderse que carecía de interés propio en la licitación que justifique su legitimación en el presente recurso".

Por idéntico motivo al ahora expuesto, el de no haber formulado oferta en el procedimiento de licitación la mercantil ahora recurrente (en el informe remitido por el órgano de contratación de fecha 20 de enero de 2020 se declara que NIPRO no ha formulado oferta, siendo el fin del plazo para su presentación, según aparece en el DOUE, el 10 de enero de 2020), así como también que ninguno de los motivos que alega en el recurso sean de los que impiden presentarla, así como tampoco de los que producen nulidad de pleno derecho, cabe entender que NIPRO carece de interés propio en la licitación que justifique la legitimación para interponer el presente recurso especial en materia de contratación.

Subsidiariamente, cabe tener en consideración que las alegaciones formuladas conducirían inexorablemente a la desestimación del recurso, procediéndose a continuación al análisis de las mismas.

La primera de estas alegaciones, es la relativa a la no división en lotes del contrato, manifestando el recurrente que debió haberse dividido al menos en dos lotes, así como también que esta no división, supone una vulneración del principio de concurrencia.

(…)
Se trata, por tanto, de prestaciones totalmente complementarias y concatenadas entre sí, imprescindibles cada una de ellas para Asegurar el funcionamiento continuo y eficaz de la Unidad de Hemodiálisis del Hospital General Universitario Reina Sofía, que es la necesidad cuya satisfacción se pretende con la tramitación del expediente (cláusula 1.3 del PCAP)".

En relación con esta alegación, es doctrina ya reiterada de este Tribunal la que considera que si bien el artículo 99 de la LCSP ha exigido la necesaria división en lotes del objeto del contrato, como instrumento que permite el acceso a la contratación a las pequeñas y medianas empresas, no es menos cierto que, el referido precepto en su apartado 3º permite al órgano de contratación motivar su no división; como consideramos ocurre en el supuesto que ahora enjuiciamos, y que el órgano de contratación ha justificado y explicado debidamente.

El artículo 99. 3 b) de la LCSP establece, como uno de los motivos válidos en que permiten justificar la no división en lotes del objeto del contrato, "El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente".

Conforme a la citada doctrina expresada, entre otras muchas, en la resolución 148/2019 de 22 de febrero, mencionada en la nº 411/2019, de 17 de abril "(...) la nueva Ley de Contratos del Sector Público exige, como hemos visto, que la justificación de la no procedencia de dividir el contrato en lotes se encuentre reflejada en el expediente. El Tribunal considera admisible para no dividir el contrato en lotes el hecho de que se trate de "un servicio único, no divisible", pero debe explicarse en el expediente por qué el servicio es único e indivisible (...)".

Es decir, la nueva LCSP no impide que la Administración configure el objeto del contrato atendiendo lo que sea más conveniente para las necesidades públicas que debe satisfacer. Por ello, como ha reconocido este TACRC en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución del TACRC 756/2014, de 15 de octubre). [1 La concurrencia en los contratos no pasa necesariamente porque todos los licitadores puedan ofertar a todos los lotes. En el mismo sentido la Resolución del TACRC 652/2014.] Pero debe tenerse en cuenta que: a) La Administración puede invocar motivos válidos para la existencia de un solo lote, aunque debe justificarlos suficientemente en el expediente. b) Lo motivos que se contemplan en el artículo 93.3. a) y b) no constituyen un númerus clausus".

Partiendo de la doctrina ahora expuesta y analizada bajo su prisma las prolijas explicaciones ofrecidas por el Servicio Murciano de Salud, considera este Tribunal que ha quedado suficientemente justificada la existencia de un solo lote, al considerarse, en definitiva, que la potestad discrecional del órgano de contratación ha quedado encauzada en la correcta y en la debida motivación impuesta desde el articulo 99.3 letra b) de la LCSP, por lo que la no división del objeto del contrato en lotes, resulta conforme a Derecho.

Alega NIPRO, en segundo lugar, que se lesiona también el principio de libre concurrencia, cuando el órgano de contratación requiere en los pliegos que se mantengan los monitores fabricados por un determinado competidor, no dando opción a los licitadores a aportar sus propios monitores para la planta de agua.

En relación con esta alegación el órgano de contratación se opone de forma contundente, señalando pormenorizadamente en el informe técnico remitido las reiteradas ocasiones en las que se prevé en los pliegos que se puedan sustituir los monitores de diálisis.

Se comparte por este Tribunal la explicación hasta ahora ofrecida por el Servicio Murciano de Salud, así como también su conclusión al respecto, cuyo tenor literal es el siguiente: "En consecuencia, tanto en el PCAP como en el PPT y, específicamente, en su Anexo A, no se establece obligación alguna para los licitadores de usar los monitores de un supuesto competidor, sino que se contempla la opción para el licitador de la cesión al Hospital, de monitores con características técnicas no inferiores a los actuales, para el caso de que el material fungible que oferte no sea compatible con los monitores propiedad del hospital.

Al objeto de facilitar la concurrencia de otros operadores o fabricantes se ha dispuesto la posibilidad de que aquel licitador que oferte productos no compatibles con los monitores existentes pueda sustituirlos por otros, con las mismas características que aquellos, ya que, en la actualidad, los tratamientos de hemodiálisis se vienen realizando mediante la utilización de los monitores con los que ya está dotada la Unidad de Hemodiálisis del Hospital, adquiridos en propiedad tras ejercer, el Servicio Murciano de Salud, la opción de compra prevista en el contrato referido en el apartado Primero A) de este informe, que tenía por objeto la puesta en marcha de la Unidad de Hemodiálisis del Hospital Reina Sofía.

Esta posibilidad de sustituir los equipos no puede, por tanto, suponer, en ningún caso, un coste adicional para este órgano de contratación, ya que no estaría justificada la necesidad de la contratación, en la medida que supondría acometer la renovación de un equipamiento del que ya dispone la Unidad de Hemodiálisis y, con ello, asumir un coste de difícil justificación".

En esta misma línea argumental, considera también NIPRO vulnerado el tan citado principio de libre concurrencia, por el hecho de que se imponga la obligación de mantener las instalaciones de las plantas de tratamiento de agua propiedad del hospital, y fabricadas por la mercantil FRESENIUS.

Al respecto, asume este Tribunal también la justificación facilitada por el Servicio Murciano de Salud, que consiste en lo siguiente: "Segundo. B) Respecto de la obligación de mantener las instalaciones de las plantas de tratamiento del agua, propiedad del Hospital, fabricadas por Fresenius.

Como ya se ha indicado anteriormente, el equipamiento y las instalaciones existentes ya fueron objeto de licitación y el adjudicatario del contrato, citado en el apartado Primero A), instaló las que él mismo fabrica. En la actualidad, en virtud del ejercicio de la opción de compra prevista en dicho contrato, unas y otras son propiedad del Servicio Murciano de Salud.

En el caso de la planta de tratamiento de agua, la sustitución de la instalación existente supondría, necesariamente, una interrupción en el funcionamiento de la misma durante el proceso de desmantelamiento de la actual y su sustitución por una nueva, con los procesos de control de la calidad del agua producida, hasta su validación.

En la actualidad, existe una instalación que funciona y que permite la administración de los tratamientos de hemodiálisis, por lo que admitir esta sustitución para facilitar la concurrencia significaría someter a los pacientes que reciben tratamiento en esta Unidad de Hemodiálisis al riesgo de la falta de continuidad en el mismo, no compensable con el hipotético ahorro en el mantenimiento de la nueva instalación.

Teniendo en cuenta que el mantenimiento de la planta de agua no implica exclusividad de la empresa que la instaló, y considerando que, en el ámbito de la Unión Europea, rige el principio de libre empresa, al que debe someterse cualquier adjudicatario, así como que están penalizadas las prácticas de monopolio o exclusión de libre mercado, si el recurrente entiende que existen prácticas ilícitas por parte de la empresa que instaló la planta deberá denunciarlas en el ámbito correspondiente".

Del conjunto de lo expuesto, resulta posible concluir que no existe vulneración alguna del principio de libre concurrencia en los pliegos recurridos, cuyo contenido es el resultado de la libre definición del objeto del contrato que se licita, que corresponde en exclusiva al órgano de contratación, definición con la que, por diferentes motivos, el recurrente no está de acuerdo. Ahora bien, esta disconformidad, siempre que la actuación, en este caso, del Servicio Murciano de Salud, sea conforme a derecho, no puede ser fundamento para la impugnación de los pliegos, cuando la verdadera finalidad del recurrente es la de ajustar la licitación a sus propias características y limitaciones, olvidándose de que el procedimiento de licitación tiene por finalidad exclusiva la de obtener en el mercado una prestación que satisfaga las necesidades públicas, en este caso además, las del ámbito sanitario que tiene atribuidas el Servicio Murciano de Salud.

Se alega en último lugar la disconformidad del recurrente con la duración que el órgano de contratación ha establecido para este contrato: dos años de duración inicial más otros tres años de prórroga.

Esta configuración temporal del contrato que nos ocupa, mixto de suministro y servicio de mantenimiento, es conforme con la normativa aplicable, en particular el artículo 29.4 de la LCSP, que dispone: "Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante".

La disconformidad la funda el recurrente en que el plazo de cinco años de duración del contrato resulta insuficiente para la amortización de los monitores necesarios para la ejecución del contrato, que necesariamente habrían de aportar las empresas distintas a FRESENIUS, y que considera sería de cuatro años.

Pues bien, el carácter ajustado a derecho de la duración del contrato prevista en los pliegos, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.4 LCSP, unido a que, si bien en este precepto se prevé un plazo de duración superior de los contratos en supuestos excepcionales, hace que resulte inviable la alegación del recurrente y que proceda también su desestimación.

Así, se prevé en este citado precepto que "excepcionalmente, en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato, y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del servicio será objeto de desarrollo reglamentario.

El contrato de servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido".