Resolución 305/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Establece el PCAP en su Anexo II-A, respecto de la solvencia económica y financiera en lo que aquí interesa lo siguiente: "La solvencia económica y financiera se acreditará mediante la aportación de los documentos a que se refieren el medio o los medios acumulativos que se señalan a continuación: Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. (_). Patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos, al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.

En función de la documentación exigida en el apartado anterior, se considerará que la persona licitadora tiene solvencia económica y financiera si cumple con el criterio o los criterios que se señalan: La acreditación de este medio se llevara a cabo a través de las cuentas aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil (o Registro Oficial correspondiente o, caso de empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil, libros inventarios y cuentas anuales legalizadas por el Registro Mercantil.)

Para las sociedades mercantiles Criterio de selección: a) Que del balance de las cuentas anuales aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil correspondientes al último ejercicio finalizado, y, en su defecto, de las correspondientes al último ejercicio cuyo período de presentación haya finalizado, se deduzca que el importe de su patrimonio neto supere el importe mínimo establecido en la legislación mercantil para no incurrir en causa de disolución. b) Además se exigirá que el volumen anual de negocios de la persona licitadora o candidata, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos el 50 % del presupuesto total de licitación (IVA NO INCLUIDO) de los lotes a los que concurra".

Pues bien, conforme al citado Anexo II-A las sociedades mercantiles han de aportar las cuentas aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil del último ejercicio finalizado -o, en su defecto, del último ejercicio cuyo período de presentación haya finalizado-, para poder comprobar por la mesa de contratación si los licitadores cumplen con la exigencia del pliego en cuanto a patrimonio neto, y de ese último ejercicio y de los dos anteriores (de los tres últimos concluidos dispone el pliego) con objeto de poder comprobarse si por los licitadores se cumple con el volumen anual de negocios exigido.

Así pues, entendiendo la mesa de contratación que el último ejercicio finalizado o, en su defecto, el último ejercicio cuyo período de presentación ha finalizado es el de 2014, circunstancia que no rebate la recurrente, la petición por parte de la mesa de contratación de las cuentas aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 se ajusta a lo establecido en los pliegos.

Con respecto al alegato de la recurrente de que el requerimiento de subsanación presenta una serie de impedimentos, en relación a que la certificación en papel requiere para que sea expedida un plazo de diez días previa solicitud, incompatible con el de tres días hábiles para la subsanación, se ha de dar la razón al órgano de contratación cuando afirma que el trámite de subsanación de la documentación administrativa está regulado en el RGLCAP y así se recogió en la cláusula 10.2 del PCAP. En este sentido, un licitador razonablemente informado y normalmente diligente debería haber previsto desde la fecha de la publicación de la licitación la necesidad de acreditar el que sus cuentas anuales estén efectivamente depositadas en el registro correspondiente.

Asimismo, en relación con el alegato de la recurrente de que la certificación telemática, según información solicitada al Registro Mercantil de Jaén es algo que no existe, se ha de poner de manifiesto que la mesa de contratación en el requerimiento de subsanación recogió las posibles formas según la legislación mercantil con las que el licitador podía acreditar el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, en una labor, sin duda, esclarecedora que va más allá de su función en la subsanación de la documentación administrativa, no siendo la especificación de los documentos que permitían subsanar el requisito una exigencia infundada o arbitraria, sino más bien una ayuda para que el licitador pueda conocer la forma de subsanar su omisión.

No obstante lo anterior, la recurrente afirma en su recurso que presentó ante la mesa de contratación con fecha 7 de octubre de 2016 "nota simple de las cuentas aprobadas y depositadas correspondientes a los ejercicios 2012, 2013 y 2014 junto con cuentas anuales aprobadas en los modelos normalizados para la presentación de cuentas en el Registro mercantil, debidamente cumplimentados", que adjunta al escrito de recurso como documento número 8.

Sobre el particular, este Tribunal ha podido comprobar, de la documentación remitida por el órgano de contratación y del documento número 8 adjunto al recurso, que como alega el órgano de contratación en su informe al recurso, SERHOCA aportó únicamente la solicitud de presentación en el Registro Mercantil de Jaén de las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 -al contrario de lo declarado por la recurrente solo posee sello parte de la documentación aportada relativa al ejercicio 2012-, adjuntando las cuentas en formato normalizado, pero no presenta la acreditación del depósito mediante cualquiera de los medios expresados en el escrito de subsanación (nota simple, certificación en papel, certificación telemática del Registro Mercantil o certificado del Registro de Licitadores), por lo que no acredita que esas sean las que efectivamente están depositadas.

Ha de tenerse en cuenta que el depósito de las cuentas anuales se regula en los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. En concreto, el artículo 368 dispone lo siguiente: "Calificación e inscripción del depósito 1. Dentro del plazo establecido en este Reglamento, el Registrador calificará exclusivamente, bajo su responsabilidad, si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están debidamente aprobados por la Junta general o por los socios, así como si constan las preceptivas firmas de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 366. 2. Verificado el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo anterior, el Registrador tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el Libro de depósito de cuentas y en la hoja abierta a la sociedad. El Registrador hará constar también esta circunstancia al pie de la solicitud, que quedará a disposición de los interesados. 3. En caso de que no procediere el depósito, se estará a lo establecido para los títulos defectuosos".

Así pues, de lo anterior se infiere que el depósito de las cuentas anuales no es una simple actuación formal que se cumple con el acto de presentación y entrega al Registro Mercantil, que es lo que aporta la recurrente, sino una actuación de carácter sustantivo que exige el cumplimiento de unos trámites internos por parte del Registro Mercantil. De tal forma que cuando el órgano de contratación en los pliegos requiere el que las cuentas además de presentadas estén depositadas exige una condición añadida de fehaciencia, esto es la seguridad jurídica que supone que las cuentas estén, no solo presentadas, sino depositadas en el Registro con lo que ello conlleva.

En este sentido se ha manifestado recientemente este Tribunal en su Resolución 262/2016, de 20 de octubre, así como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 466/2016, de 17 de junio, en la que señala que "(...) esta exigencia no es baladí. Ciertamente cuando el legislador establece este procedimiento de calificación jurídica de los títulos presentados no lo hace pensando en que tienen un efecto puramente formal. Por el contrario, la actuación del Registrador acredita el cumplimiento de las condiciones de acceso al Registro Mercantil y, lo que es más importante, la certificación del contenido del Registro, en sus diferentes formas, es la única vía posible para acreditar que las cuentas anuales que se presentan a verificación por parte de la Administración son las que legalmente figuran depositadas en el Registro. Si el legislador no hubiera considerado este requisito como fundamental no habría establecido este sistema de constancia registral y tampoco hubiera exigido en el Reglamento de la LCAP que las cuentas que se presentasen fueran las depositadas en el Registro Mercantil. En la documentación aportada en el seno del procedimiento de selección de los contratistas la recurrente no ha aportado la documentación tal como es exigida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que interpretado en términos jurídicos exige no sólo la acreditación económica o numérica del requisito de volumen de negocio, sino también que esa acreditación sea fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica para la Administración. Eso es lo que implica la exigencia del depósito de las cuentas anuales y eso es lo que el recurrente incumplió respecto de la documentación que ha aportado".

Por tanto, si la recurrente no ha cumplido con la condición exigida en el PCAP de que las cuentas anuales han de estar aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, su exclusión ha de considerarse como correcta, y ello con independencia de que hubiese de aportar las de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 como se ha analizado anteriormente, o solo las del 2014 como pretendía la recurrente.

No puede admitirse el alegato de la recurrente relativo a que con objeto de documentar a este Tribunal, presente como documento 9 determinada documentación que no fue aportada, según consta en el expediente remitido, en la fase de subsanación de la documentación administrativa, puesto que, obviamente, sin prejuzgar su contenido, no puede tomarse en consideración al resolverse el recurso especial en materia de contratación ninguna documentación que la mesa de contratación no conoció en el momento de dictar su parecer, dado su carácter esencialmente revisor de la actuación de la Administración.

La estimación como correcta del actuar de la mesa de contratación al excluir a la recurrente por no acreditar que las cuentas anuales aportadas sean las depositadas en el Registro Mercantil, hace innecesario el análisis de los alegatos de la recurrente en los que trata de justificar que cumple con las exigencias de patrimonio neto y de volumen anual de negocios. En consecuencia, procede, desestimar en su integridad el recurso interpuesto.