Resolución 302/2019 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

El recurso impugna la resolución del órgano de contratación por la que desiste del procedimiento de contratación, el cual, tal como este Tribunal ya ha tenido ocasión de analizar, ciertamente, no se encuentra entre los que, nominalmente, identifica el artículo 44.2 de la LCSP como acto susceptible de recurso especial.

Ahora bien, tal como es criterio reiterado en el ámbito de este recurso especial (por todas, resoluciones 28/2018, 112/2017, 108/2017, 71/2017, 70/2017, 169/2015, 152/2015, 142/2015, 131/2015 y 188/2014 del Tribunal, en la misma línea defendida por el resto de tribunales administrativos de contratación, como también por todas, la Resolución 260/2017 del Tribunal administrativo de Recursos contractuales de la Junta de Andalucía ), el espíritu de la Directiva 89/665 / CEE, de 21 de diciembre, relativa a los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, modificada sustancialmente por la Directiva 2007/66 / CE, de 11 de diciembre, no es el de extraer del control de legalidad las decisiones de las entidades adjudicadoras que cancelan las licitaciones cerrando el procedimiento de contratación sin la adjudicación del contrato cuando, como en el caso examinado, concurren licitadores que pueden ver afectados sus derechos e intereses legítimos.

También en palabras del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, en las sentencias de 2 de junio de 2005 (C-15/04, Koppensteiner GmbH) y también de 18 de junio de 2002 (C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs), estableciendo esta última: "55. (...) el artículo 1, Apartado 1, de la Directiva 89/665 Exige que el ACUERDO de la Entidad adjudicadora miedo lo que se cancela la licitación para la adjudicación de un Contrato público de servicios puedo ser objetivo de recurso y, en super caso, anulada, por haber infringida el Derecho comunitario en materia de Contratos Públicos o las normas nacionales mediante las que se adaptan los ordenamientos jurídicos internos al referidas Derecho. "

En efecto, el procedimiento de contratación puede culminar con la adjudicación del contrato o con cualquiera de los otros pronunciamientos previstos en la LCSP, entre los que se encuentra el desierto de las licitaciones por falta de ofertas admisibles, la renuncia al contrato o, como en este caso, el desistimiento del procedimiento de contratación. En este procedimiento de contratación, en el que concurrieron varias empresas, este Tribunal aprecia que el acto impugnado no puede quedar al margen de su control.

En consecuencia, cabe concluir que la resolución de desistimiento impugnada por CETIR es un acto susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 44.2 de la LCSP.

El Tribunal aprecia en la recurrente derechos e intereses afectados por el acto impugnado y, por tanto, la necesaria legitimación activa para interponer el recurso, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013. Su representación también ha quedado acreditada para actuar en este procedimiento de recurso, de conformidad con el artículo 51.1.a) de la LCSP.

Entrando en el análisis de fondo, hay que tener en cuenta que, en síntesis, la recurrente cuestiona el cumplimiento de los requisitos del artículo 152 de la LCSP, así como el momento en que se ha llevado a cabo. Como cuestión previa, además, expone y afirma la eventual virtualidad del criterio de adjudicación controvertido.

En relación con la primera cuestión, expone que la infracción no subsanable que alega el órgano de contratación no reúne el requisito de conformar un vicio de nulidad de pleno derecho, tal y como requiere la doctrina de aplicación. Niega que haya existido una infracción de procedimiento y afirma que únicamente se ha procedido a cambiar un criterio de adjudicación de los fijados en el PCAP.

En cuanto al momento en el que se ha producido el desistimiento, CETIR considera que, en la medida en que ya se han publicado las ofertas, puede afectar la libre concurrencia de un eventual nuevo procedimiento de contratación. El órgano de contratación defensa, por un lado, que conoció la interposición del recurso del GABINETE NUCLEAR DELFOS, SL contra los pliegos de la licitación en fecha 12 de abril de 2019 y no en el momento de su interposición, esto es, en un momento procesal avanzado.

En todo caso, el CSI admite que, a raíz de aquel recurso, se evidenció que el criterio de adjudicación que se controvertido -la disponibilidad de realizar PET-RM con medios propios (10 puntos) - no tenía relación con la licitación y que limitaba la concurrencia de manera injustificada. Asimismo, expone que, además de la falta de justificación concreta de este aspecto en el informe correspondiente, se observó que ninguna de las pruebas de medicina nuclear licitadas hacía referencia a ninguna prueba PET-RM. En definitiva, el CSI admite haber incluido un criterio de adjudicación que resulta ajeno a las pruebas de medicina nuclear que eran objeto de la licitación y, además, que tampoco resultaría justificada la exigencia de disponer de medios propios, tal y como se requería.

Llegados a este punto, cabe recordar que el artículo 152 de la LCSP prevé (el subrayado es nuestro): "1. En el caso en que el órgano de contratación desistir del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un Contrato para el que se Haya efectuada la correspondiente convocatoria, el notificará a los candidatos o licitadores, informando també a la Comisión Europea de esta Decisión Cuando el Contrato Haya Sido anunciada en el "Diario Oficial de la Unión Europea".

2. La decisión de no adjudicar o celebrar el Contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el Pliego o, en super defecto, de ACUERDO con los Criterios de valoración Empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el Contrato por razón de interés público debidamente justificadas en el Expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de super Objeto en cuando subsistan Las razones alegadas para Fundamento la decisión.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundación en una infracción no subsanable de las normas de preparación del Contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el Expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

5. En el supuesto de Acuerdos marco, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlas o celebrarlos corresponde al Órgano de Contratación que inicie el procedimiento para super celebraciones. En el caso de Contratos basados en un Acuerdo marco y en el de Contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisiciones, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlas o celebrarlo se realizará por el órgano de contratación de oficio, o la Propuesta del Organismo destinatario de la prestación. "

Empezando por la cuestión temporal, hay que señalar que el propio precepto permite la adopción del desistimiento en un momento anterior a la formalización, sin limitarlo a la fase de preparación del contrato o de presentación de proposiciones. Ciertamente, hubiera podido resultar más adecuado, tal como admite el órgano de contratación, actuar en un momento anterior a aquel en el que se adoptó el desistimiento, pero no por ello se puede apreciar una contravención de la normativa de contratación pública (entre otros, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 405/2017, de 3 de noviembre). En el caso examinado, por tanto, quedan cumplidos los requisitos formales del desistimiento en el sentido de haber sido adoptado por el órgano de contratación y con anterioridad a la formalización del contrato.

Dicho esto, sobre la cuestión material del recurso, hay que tener en cuenta que el desistimiento se configura en nuestro ordenamiento como un acto reglado y, por tanto, requiere de la concurrencia de las causas indicadas en el apartado 4 del artículo 152 de la LCSP, de modo que resulte imposible la continuación de la licitación hasta la adjudicación o, en su caso, la formalización del contrato. De acuerdo con esta configuración, el desistimiento no impedirá la iniciación de una nueva licitación referida al mismo objeto contractual.

225/2016 y 117/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid y el Acuerdo 23/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón). Como se ha expuesto anteriormente, la resolución de 23 de abril de 2019 de desistimiento, se basa en la contravención de los principios rectores de la contratación pública debido al establecimiento de un criterio de adjudicación que, además de incumplir la exigencia de vinculación con el objeto del contrato, -contravenían, por tanto, las más elementales normas de preparación del contrato establecidas, entre otros, por los artículos 1, 28, 99, 116 y concordantes de la LCSP, resulta limitativo de la concurrencia de una forma injustificada.

Este Tribunal observa que la fundamentación de la resolución de desistimiento expone estos extremos y que, en definitiva, la vulneración de las normas de preparación del contrato y de los principios rectores de la contratación pública, como, en este caso, al menos, el de libre concurrencia e igualdad de trato entre los licitadores, implica un defecto insubsanable los efectos del enjuiciamiento del acto impugnado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto contra la decisión del CSI de desistir del procedimiento de licitación.