Resolución 30/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sostiene CIALAB que los pliegos que rigen la licitación no se ajustan a las normas de la LCPS en lo relativo a los criterios de adjudicación, concretamente sostiene que dos de los criterios evaluables a través de un juicio de valor se oponen a lo dispuesto en el artículo 145 de la LCSP. El primero de los criterios de adjudicación que impugna es el relativo al "sistema de presentación de la información estadística y económica", que figura en el apartado L.L. del Cuadro de Características Particulares, y el motivo de la impugnación es que considera el mismo excesivamente genérico, pues hace referencia a conceptos tales como la coherencia o la claridad sin incluir información sobre los elementos que ponderará el órgano de contratación para determinar qué oferta se ajusta a tales conceptos, lo que coloca a los licitadores en una situación de incertidumbre en este aspecto de la oferta a presentar. Invoca entre sus argumentos doctrina de este Tribunal que exige la necesaria descripción en los pliegos tanto de los criterios de adjudicación, como de las reglas de ponderación de los mismos, con el fin de evitar arbitrariedades en la valoración.

El órgano de contratación, en su informe, señala que el pliego de prescripciones técnicas (PPT) ofrece información detallada y suficiente sobre la información que deben proporcionar las estadísticas y los términos en los que deben ser presentadas, lo que, unido a la descripción del criterio impugnado, permite concluir su ajuste a la legalidad. Añade además que en el periodo de consultas sobre los Pliegos se aclaró este extremo, rechazando así las alegaciones sobre la falta de claridad y la desigualdad entre licitadores.

Vistas las alegaciones de las partes, es preciso partir de la literalidad de los pliegos y los términos en los que se ofrece la descripción del criterio de adjudicación que se cuestiona. Siendo estas las circunstancias fácticas, debemos atender a las exigencias legales que debe respetar todo criterio de adjudicación, y en lo que aquí respecta, a las relacionadas en el apartado quinto del artículo 145, que dispone lo siguiente: "5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo. b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

En el presente supuesto se denuncia por el recurrente la falta de precisión y a la misma imputa la vulneración del principio de igualdad y no discriminación, con la consiguiente posibilidad de que el órgano de contratación incurra en arbitrariedad y se dificulte la fiscalización de las valoraciones que se efectúen en el seno de la licitación. Pues bien, analizados los términos de los pliegos, este Tribunal no puede menos que rechazar que el criterio de adjudicación impugnado sea genérico hasta el punto de colocar a los licitadores en una situación de incertidumbre o indeterminación. Los pliegos definen claramente la información mínima que ha de proporcionar la elaboración de estadísticas y el formato concreto en el que éstas han de ser presentadas (digital de lectura y en una tabla exportable en Excel), quedando dentro de la libertad de cada licitador la forma en la que dicha información es presentada a fin de ofrecer la mayor claridad y coherencia posible. El hecho de que se introduzcan la claridad y la coherencia como factores determinantes de la valoración a realizar por el órgano de contratación supone proporcionar a los licitadores los parámetros que se tendrán en cuenta en la fase de adjudicación, y que cohonesta con la libertad con la que cuenta el órgano de contratación para determinar qué elementos contribuyen a satisfacer sus necesidades, tal y como establece el artículo 145 en su apartado cuarto. Es cierto que los conceptos de claridad y coherencia permiten introducir un elemento subjetivo y cierta discrecionalidad, pero no lo es menos que dicha subjetividad es inherente a cualquier criterio que dependa de un juicio de valor, siendo esto precisamente lo que caracteriza a este tipo de criterios de adjudicación y los contrapone con los criterios evaluables mediante fórmulas, cuya aplicación no deja margen alguno a la subjetividad toda vez que se trata de operaciones matemáticas. No pueden equiparse la discrecionalidad y la arbitrariedad, como apunta la mercantil recurrente en sus alegaciones.

La legislación vigente otorga cierta discrecionalidad al órgano de contratación a fin de que a través de la aplicación de diversos criterios pueda elegir la oferta que mejor satisface sus necesidades, y permite para ello introducir un factor subjetivo en la valoración de las ofertas en aquellos aspectos que requieren de un juicio de valor o un juicio técnico, y aun cuando dicha discrecionalidad está sujeta a un control menos intenso por parte de este Tribunal y los Tribunales de Justicia, no la exime de fiscalización, contando a mayores con el resto de mecanismos que en el proceso de la licitación la LCSP impone para garantizar la imparcialidad y el respeto a los principios que inspiran la contratación pública. En definitiva, el criterio de adjudicación impugnado responde a la esencia propia de todo criterio dependiente de un juicio de valor, sin sobrepasar los límites a los que este tipo de criterios se somete, y respetando plenamente los principios de igualdad, transparencia y competencia efectiva que ha de regir en toda licitación pública. Es por ello que debe desestimarse el primer motivo de impugnación de la mercantil recurrente.

Continuando con el segundo de los motivos de impugnación, se cuestiona por el recurrente otro de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor que recogen los pliegos, relativo al Plan de comunicación y atención al cliente, por entender que realmente introduce elementos de carácter objetivo, por lo que sostiene que debería incluirse entre los criterios a valorar automáticamente mediante la aplicación de fórmulas, no siendo necesario un juicio de valor. Fundamentalmente porque incorpora en la valoración parámetros mesurables de forma objetiva, como es el tiempo. Frente a ello se alza el órgano de contratación señalando que si bien es cierto que se menciona entre los elementos a tener en cuenta en la aplicación del criterio parámetros relacionados con el tiempo, que se miden de forma objetiva, lo que se pretende con la aplicación de este criterio es una valoración del plan de comunicación que presenten los licitadores en su conjunto, a fin de asignar la mayor puntuación a la oferta que contenga el sistema de comunicación que globalmente se considere más eficaz. El Anexo I del Cuadro de Características del PCAP establece lo siguiente respecto al criterio de adjudicación cuya legalidad examinamos: "2. Plan de comunicación y atención al cliente (hasta 11 puntos): Se valorará el plan de servicio al cliente y las fórmulas para ofrecer una respuesta ágil y eficaz a los requerimientos de información por parte del facultativo clínico peticionario relacionadas con los estudios genéticos a solicitar o solicitados: Número de horas semanales disponibles para consultas telefónicas ,Tiempo de respuesta a consultas por correo electrónico, Atención de aspectos administrativos, económicos y de gestión referidos al contrato". El PPT por su parte, dispone lo siguiente: "Plan de comunicación y atención al cliente. La interacción entre los facultativos clínicos peticionarios de los estudios genéticos y los genetistas de laboratorio de la empresa que resulte adjudicataria deberá ser fluida y abierta. En todas las técnicas en general se deberá facilitar al laboratorio de análisis clínicos del HGUE y a los facultativos clínicos peticionarios un teléfono y dirección de correo electrónico de contacto de la persona responsable que deberá ayudar a la interpretación de los resultados, tanto al personal del laboratorio como a los clínicos, que hayan solicitado el estudio. El tiempo máximo de resolución de estas consultas no superará las 24 horas desde el momento de su comunicación por alguna de las vías anteriormente referidas. Se valorará el plan de servicio al cliente y las fórmulas para ofrecer una respuesta ágil y eficaz a los requerimientos de información por parte del facultativo clínico peticionario relacionadas con los estudios genéticos a solicitar o solicitados".

Invoca la mercantil recurrente en defensa de su tesis la resolución 344/2020, de 5 de marzo, que establece lo siguiente en cuanto a las dos modalidades de criterios de adjudicación que la ley contempla: "Tratándose, por lo tanto, de criterios que forzosamente merecen una respuesta binaria, nos hallamos ante extremos que pueden ser valorados matemáticamente, y que deben ser calificados como tales, y con ocasión de un supuesto análogo, indicamos que --lo cierto es que, observando el enunciado del criterio, el único extremo a evaluar sería si la oferta responde en este punto a las exigencias de la descripción del producto, que incluyen la mención de una marca o "similar"; pero, tras tal comprobación, se asigna un número concreto y predeterminado de puntos, es decir, solo cabe asignar 0, si no se cumplen las especificaciones, o la puntuación establecida. En tal caso, no puede considerarse realmente un criterio sujeto a juicio de valor: cierto es que deberá existir una evaluación técnica de que la oferta se acomoda a las exigencias del criterio, pero el técnico no realizará posteriormente ponderación alguna sujeta a un criterio de discrecionalidad técnica en orden a la asignación de puntos, como es característico del criterio sujeto a juicio de valor; de modo que tal criterio es de aplicación automática, y así debería figurar en el pliego".

Tal resolución aborda la diferencia que conlleva la aplicación de ambos criterios en cuanto a la graduación y ponderación, manteniendo que la aplicación de criterios objetivos exige únicamente que el órgano administrativo en cuestión determine si la oferta presentada cumple los presupuestos que los pliegos recogen para asignar o no una determinada puntuación, ya sea directamente o a través de una fórmula matemática. Frente a ello, señala la resolución que la aplicación de un juicio de valor requiere un proceso de ponderación y supone incorporar el criterio subjetivo del técnico actuante, que podrá graduar la puntuación prevista en el pliego función de los elementos presentes en la oferta.

Y concluye el Tribunal en dicho caso en sentido estimatorio por incluir los pliegos un criterio dependiente de un juicio de valor que realmente no conlleva ninguna ponderación ni juicio técnico, sino que se limita a la mera comprobación de si la oferta reúne determinados requisitos, y de hacerlo, le asigna una puntuación predeterminada. El supuesto analizado por la Resolución 344/2020 no puede equipararse de forma absoluta al que aquí nos ocupa para aplicar su razonamiento de forma automática, pues el criterio de adjudicación cuestionado por la mercantil recurrente no requiere una mera tarea de comprobación del cumplimiento de ciertos parámetros, sino que comporta también una valoración subjetiva sobre una determinada actividad. Y es que el citado criterio para llevar a cabo la adjudicación toma en consideración elementos de diversa naturaleza, por un lado, como señala el recurrente, atiende a factores que pueden ser valorados de forma objetiva, como son la bolsa de horas ofertada semanalmente para consulta telefónicas y el tiempo de contestación a las consultas formuladas vía telemática (dentro del límite máximo de 24 horas que impone el PPT), y por otro lado, atiende a factores que sí precisan de un juicio de valor, como son los aspectos técnicos y organizativos del plan de comunicación que cada licitador oferte. Siendo estas las circunstancias, no podemos más que conceder la razón al recurrente y acoger la impugnación planteada, toda vez que no cabe la incorporación de factores que han ser objeto de una valoración matemática en criterios dependientes de un juicio de valor. Lo correcto, a juicio de este Tribunal, habría sido desglosar la valoración del plan de comunicación en dos ámbitos, aquellos elementos del plan que pueden ser objeto de una valoración objetiva y aquellos otros que, por el contrario, requieren una valoración del órgano de contratación a fin de asignar una mayor o menor puntuación. Solo así se garantiza la imparcialidad y objetividad en la valoración determinante de la adjudicación del contrato, habida cuenta que se trata además de información que ha de contenerse en sobres distintos, cuya apertura ante la Mesa de Contratación tiene lugar en diversas fases, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146.2 de la LCSP, que dispone que "la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia". Lo que se pretende con esta regla es garantizar la imparcialidad del órgano encargado de la valoración, evitando que el conocimiento del resultado de la valoración de los criterios dependientes de la aplicación de fórmulas pudiera influir en la valoración de los criterios dependientes de juicio de valor.

Es por ello que procede estimar el segundo motivo de impugnación del recurso, pues nos encontramos ante un supuesto paradigmático, en el que incluye un parámetro ("número de horas semanales"), claramente objetivo que pues la inclusión de elementos que son valorados mediante criterios objetivos o automáticos no puede incorporarse, ni aun de forma parcial, a la valoración dependiente de un juicio de valor, pues de ser así quebrarían los principios de imparcialidad, objetividad e igualdad de los licitadores que trata de garantizarse a través de la normativa reguladora del proceso de licitación pública. Consecuentemente, se anula la cláusula relativa al segundo criterio de adjudicación dependiente de un juicio de valor, sobre el Plan de Comunicación y atención al cliente, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento anterior a la aprobación del pliego. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso .