Resolución 301/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Con relación al fondo del recurso, se trata de dilucidar si la exclusión de la licitación del recurrente fue ajustada a Derecho.
En el informe técnico sobre cumplimiento de las prescripciones técnicas se hace constar: "l. La empresa BioRad no cumple unos de los requisitos básicos, reflejado en el nombre mismo del concurso, que es la automatización completa de todas las pruebas inmunohematológicas de nuestra cartera de servicios: 1. Los productos ofertados para el lote/item 1.18 y 1.19, suero anti-S, código 324609, y anti-s, código 328850, respectivamente, según las fichas técnicas aportadas (páginas 115 y 116 de su documento), están validadas para su realización en tubo (manual), por lo que no hay garantía de que puedan ser automatizadas en el equipo de trabajo ofertado, IH-500, tal y como exigimos. Utilizar una técnica manual no validada para realizar en un equipo automático, es incompatible con las prácticas del laboratorio más básicas, que dictan que cada prueba debe realizarse según las condiciones expresas del fabricante. 2. La empresa Bio-Rad sólo permite trabajar con sus reactivos. Actualmente tenemos automatizados reactivos de casas comerciales diferentes en nuestros equipos (técnica de escrutinio de anticuerpos irregulares e identificación de anticuerpos irregulares de la marca Grifols ?), lo que nos permite aumentar nuestra capacidad diagnóstica en casos seleccionados. Esta capacidad no es posible en los equipos de Bio-Rad, que varias veces a lo largo de su documento, explicita que: - "Solo se deben utilizar reactivos autorizados por Bio-Rad" (pág.26) - "En el analizador 1 H-500 se pueden automatizar hasta 180 técnicas diferentes, es decir permite automatizar no sólo las determinaciones objeto del contrato sino todas aquellas incluidas en el catálogo de productos de Bio-rad (77 tarjetas diferentes)" (pág. 8 del sobre 3, punto 2). II. Monitorización de cada paso del proceso, visualización en pantalla y obtención de informes impresos de todos los procesos asociados al resultado de cada prueba y cada muestra. La empresa Bio-Rad no ofrece una monitorización tan exhaustiva con pormenorización de todos los factores que pueden influir en el resultado final (quien, qué, en qué momento, en qué posición, en qué pocillo, identificación de la pipeta, qué volumen de reactivo y muestra, condiciones de temperatura de reacción y humedad ambiental, identificación de la centrífuga usada y su velocidad, resultado obtenido, quien acepta el resultado, si se ha validado manualmente o se ha rechazado , y si se ha revisado en remoto) para una trazabilidad total, para la máxima calidad y garantía de nuestros resultados".

El recurrente sostiene que su oferta cumple con las prescripciones técnicas del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT). En este sentido, en relación al primero de los motivos de exclusión sostiene que el propio PPT, al describir en su apartado 1 los distintos estudios inmunohematológicos -19 en total- para los que se requiere el suministro de los reactivos y equipamientos objeto de la licitación, omite expresamente la mención "técnica automatizada" al describir los ítems 1.18 y 1.19, a diferencia de lo que sucede en los ítems 1.14 a 1.19 en la tabla de pruebas incluida en la cláusula 1 del PPT, en los que se indica expresamente "técnica automatizada". Por ello, con el objetivo de ajustarse estrictamente a las exigencias indicadas en el PPT, los reactivos ofrecidos para las pruebas de fenotipo extensivo descritas en los ítems 1.18 y 1.19 son las referencias 808052 y 808068 que son reactivos con técnica no automatizada, cuyas fichas técnicas indican que el reactivo debe utilizarse para test en tubo de ensayo (manual). La oferta, a su juicio, cumple así, escrupulosamente, con las exigencias del pliego.

Al margen de lo anterior, manifiesta que sin perjuicio de que ofreciera a los ítems 1.18 y 1.19 reactivos con técnica no automatizada, es posible la automatización de las pruebas en el equipo de trabajo ofertado IH-500. En prueba de lo expuesto, se remiten a la documentación incluida en el Sobre 3 "Documentación relativa a los criterios de adjudicación evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas", en cuyas páginas 3, 4 y 5 se acredita la automatización de todas las pruebas descritas como fenotipo extensivo, incluidas las ofrecidas a los ítems 1.18 y 1.19.
Para resolver esta cuestión, resulta imprescindible realizar una interpretación de los Pliegos que rigen la licitación del contrato.


La Resolución 219/2016, de 1 de abril del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) señalaba "En efecto, abundando en dicha afirmación hemos de traer a colación la resolución 253/2011 "a los efectos de lo concluido en el punto anterior de esta resolución, es menester recordar, que de acuerdo con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo "pacta sunt servanda" con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo 2001, 8 de junio de 1984 o 13 de mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sección 4, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato". No se puede olvidar que el artículo 1.282 del Código Civil, en relación con el alcance y el contenido de las reglas interpretativas en materia contractual, exige tener en cuenta para juzgar la intención de los contratantes, los actos de aquellos coetáneos y posteriores al contrato. En última instancia, es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría a una interpretación del pliego en contra de su contenido natural, lo cual implicaría una grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido del pliego de cláusulas aquí discutidas".

En este momento, resulta necesario acudir al contenido de los Pliegos para realizar una interpretación sistemática de la cláusula controvertida que no sea contrataría al contenido natural de los Pliegos y sea conforme al principio de buena fe.
El PCAP establece en su Cláusula 1: "Características del contrato TÍTULO: SUMINISTRO DEREACTIVOS PARAESTUDIOS INMUNOHEMATOLÓGICOS AUTOMATIZADOS PARA EL BANCO DE SANGRE DEL HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS DE MADRID 1.- Definición del objeto del contrato: Este contrato tiene por objeto la adquisición de reactivos y el equipamiento necesario en cesión y el mantenimiento de los mismos, durante la vigencia del contrato, para la realización de estudios inmunohematológicos automatizados para el Banco de sangre del Hospital Clínico San Carlos, cuyas características se especifican en el pliego de prescripciones técnicas particulares."

La cláusula 1 del PPT establece: "Este contrato tiene por objeto la adquisición de reactivos y el equipamiento necesarios para la realización de estudios inmunohematológicos automatizados", desglosando a continuación los ítems del 1.1 al 1.19.

En la cláusula 2 del mismo PPT establece: "Características técnicas del lote único: A. Determinación del grupo sanguíneo ABO y Rh (D) Descripción: . Determinación automática del grupo sanguíneo ABO hemático, sérico y Rh (D). . Determinación automática del grupo sanguíneo ABO hemático, Rh (D) y prueba de la antiglobulina humana (AHG) o test de Coombs directo para recién nacidos."

El mismo PPT en el punto 2, cuando describe los aspectos relacionados con el equipamiento, mantenimiento, puesta en funcionamiento y retirada del mismo, especifica que: "Los licitadores incluirán en su oferta los equipos necesarios para la realización de las determinaciones objeto de este procedimiento con las siguientes características: 2.1. Dos autoanalizadores, preferentemente iguales, con las siguientes características: - Automatización completa de todo el proceso analítico, dispensación, incubación, centrifugación, lectura e interpretación de los resultados, sin necesidad de intervención por el usuario, salvo para validar el resultado (opcional}. - Automatización de todas las pruebas del laboratorio en los sistemas ofertados, consiguiendo la máxima eficiencia y la completa trazabilidad".

Del análisis de los Pliegos, no cabe la menor duda de que la voluntad del Órgano de contratación es la adquisición de reactivos para estudios inmunohematológicos automatizados para el banco de sangre y no reactivos manuales. Esta circunstancia, que se aprecia de la simple lectura de los Pliegos, no puede pasar desapercibida, especialmente para una empresa del sector conocedora del mercado y de los productos que son requeridos en ese ámbito. En cualquier caso, si a pesar de la evidencia del contenido de los Pliegos, le hubiere ocasionado alguna duda la ausencia del término "técnica automatizada" en los ítems 1.18 y 1.19, pudo haber solicitado la pertinente aclaración al Órgano de contratación.

En cuanto a lo manifestado por la recurrente de que, a pesar de todo, sí hay garantías de que las pruebas 1.18 y 1.19 puedan ser automatizadas en el equipo de trabajo ofertado IH-500, el Órgano de contratación considera que para las posiciones 1.18 y 1.19 la reclamante ofrece las referencias 808052 y 808068 que son reactivos con técnica no automatizada, cuyas fichas técnicas indican que el reactivo debe utilizarse para test en tubo de ensayo (manual). Utilizar una técnica manual no validada para realizar en un equipo automático, como se exige en el PPT al hablar del equipamiento necesario para realizar estas técnicas, es incompatible con las prácticas del laboratorio más básicas, que dictan que cada prueba debe realizarse según las condiciones expresas del fabricante. En términos semejantes se manifiesta el adjudicatario, señalando que los reactivos que Bio-Rad ha ofertado en su propuesta son reactivos que únicamente están validados para su realización en tubo.

Nos encontramos ante una cuestión eminentemente técnica, en la que no queda acreditada la posición mantenida por el recurrente, debiendo primar la opinión técnica del Órgano de contratación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 declara que "la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto".

Las ofertas presentadas por los licitadores deben adecuarse a las condiciones técnicas establecidas en los Pliegos, siendo la consecuencia del incumplimiento de tal extremo, la exclusión de la oferta.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del presente motivo, lo que llevaría por sí sola a la desestimación del recurso.

No obstante, se procede al análisis del segundo motivo de exclusión, respecto a la que la recurrente manifiesta que cumple lo previsto en el punto 6 del PPT donde se indica que el equipamiento ofertado debe tener la siguiente característica: "Monitorización de cada paso del proceso, total trazabilidad, visualización en pantalla y obtención de informes impresos de todos los procesos asociados al resultado de cada prueba y cada muestra".

Vista las alegaciones de las partes, cabe concluir que nos encontramos ante una cuestión eminentemente técnica para cuyo análisis este Tribunal carece de la competencia especializada necesaria para su enjuiciamiento.

A este respecto, la Resolución 122/2015, de 15 de julio de este Tribunal manifiesta, en relación a la discrecionalidad técnica, con cita de una Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que "nos encontramos ante una calificación que tiene una componente de carácter eminentemente técnico, para el que este Tribunal carece de la competencia adecuada al no tratarse de una cuestión susceptible de ser enjuiciada bajo la óptica de conceptos estrictamente jurídicos. Es decir, se trata de una cuestión plenamente incursa en el ámbito de lo que tradicionalmente se viene denominando discrecionalidad técnica de la Administración, doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal en multitud de resoluciones entre las que por vía de ejemplo podemos citar la de 30 de marzo de 2012: Como hemos abundantemente reiterado, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no puedan ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración."

En el mismo sentido, la Resolución 1036/2018 del TACRC donde se señala "(...) Sin que en el contenido del informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación".
Así mismo, la Resolución 915/2018 del mismo Tribunal "Al respecto, debemos establecer una premisa fundamental, como es la de que las valoraciones de las ofertas realizadas por la mesa de contratación, con base en los dictámenes o informes técnicos elaborados "ad hoc" por órganos especializados no pueden ser sustituidas por las valoraciones que pueda hacer este Tribunal. Es decir, al tratarse de aspectos que se evalúan con criterios estrictamente técnicos, este Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. Sin embargo, ello no significa, como ya hemos apuntado anteriormente, que este Tribunal no pueda entrar a analizar el resultado de estas valoraciones, sino que este análisis debe limitarse de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración".

Las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro, corresponde determinarlas al Órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP y no cabe relativizarlas ni obviarlas durante el proceso de licitación.

Por todo lo cual, este Tribunal considera que la evaluación del cumplimiento de la prescripción técnica exigida en el PPT, se realiza dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica de la Administración, sin que se aprecie arbitrariedad ni error que la invalide, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto en base a este motivo.

Finalmente, este Tribunal tampoco aprecia falta de motivación del Acuerdo de exclusión del recurrente, quedando claramente justificadas las causas que llevaron a la adopción de dicho Acuerdo.