Resolución 297/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En primer lugar, se impugna la cláusula de modificación del precio del contrato. Se refiere a la cláusula 29.8 del PCAP, en la que se señala que "Si durante el periodo de vigencia del contrato las empresas adjudicatarias por cualquier razón decidieran aplicar precios más favorables a los ofertados con carácter inicial en el presente procedimiento, éstos serán automáticamente aplicados a los suministros derivados del contrato, previa comunicación por escrito a la Administración contratante".

A juicio de la recurrente esta previsión es contraria al artículo 102 de la LCSP, que configura el precio como un elemento esencial del contrato administrativo, el cual solo puede ser revisado "para tener en cuenta las variaciones económicas de costes que acaezcan durante la ejecución del contrato". Critica, además, que la cláusula impugnada tampoco se ajusta a los requisitos que establece la LCSP para la modificación de los contratos.

El segundo motivo de impugnación se refiere a la cláusula de devolución por caducidad, (cláusula 3.4 del PPT), según la cual "El plazo del que dispondrán los órganos de contratación para la realización de devoluciones por caducidad al proveedor será de 1 año, computado desde la fecha en que el producto haya caducado, siendo la cantidad máxima a devolver el 10% de las previsiones de compra de cada centro para el período de vigencia del contrato. La mercancía devuelta será valorada al precio fijado en cada contrato y el transporte de la misma correrá a cargo de los adjudicatarios, que indicarán medio de transporte y transportista que hayan elegido al efecto".

Se remite la recurrente en este punto al régimen de caducidad y devolución de medicamentos a los laboratorios farmacéuticos que está previsto en el Real Decreto (RD) 726/1982, que reconoce el derecho de los almacenes mayoristas y oficinas de farmacia a devolver las unidades del medicamento con determinados límites. Pues bien, según FARMAFLUID, dicha norma no reconoce el derecho a la devolución de los servicios de farmacia hospitalaria, por lo que entiende que la cláusula es contraria a lo dispuesto en el artículo 300.4 de la LCSP.

En tercer lugar, se impugna la cláusula de reparto en planta, en relación con el anexo I del PCAP, que establece como subcriterios de "calidad del servicio", el "compromiso de entrega en los pedidos urgentes menor a 12 horas", y el "compromiso de distribución a planta de sueros o soluciones de electrólitos para los hospitales que lo requieran para facilitar la logística". En el apartado J de dicho anexo, en cuanto al Lugar de prestación del servicio, se indica que "las entregas deben efectuarse en los lugares designados por los Centros Gestores destinatarios de los suministros y adecuarse a las programaciones que efectúen los propios Centros, programaciones que, en su caso, podrán indicar días y horas específicas de entrega".

En relación con estas previsiones, señala la recurrente que los licitadores, en el momento de preparar sus ofertas, "(i) desconocen qué cantidad de hospitales del SESCAM requerirán el servicio logístico de distribución en planta, (ii) desconocen en qué lugares de los hospitales que así lo requieran deberán efectuarse las entregas y distribución en planta, (iii) desconocen las programaciones y, consecuentemente, (iv) desconocen el volumen de unidades y complejidad logística a la que se están comprometiendo con su oferta". Cita en este punto nuestras resoluciones 393/2014 y 97/2013, para criticar la inconcreción del objeto del contrato, en la medida en que "Las obligaciones del adjudicatario en un contrato de suministro se agotan en el momento en que se procede a la recepción del producto por parte del órgano de contratación", y que "La distribución logística de los medicamentos suministrados entre las diversas unidades y dependencias clínicas de los distintos centros hospitalarios del SESCAM es una nueva obligación que va más allá de las propias del contrato de suministro, pues una vez recepcionado el suero su gestión corresponde al órgano de contratación según el artículo 300.1 de la LCSP".

En cuarto lugar, hace referencia la recurrente a los criterios de adjudicación, comenzando por los subcriterios incluidos dentro del criterio "características de la forma farmacéutica", criticando el hecho de que algunos de los aspectos técnicos diferenciales que se enumeran no son aplicables a todos los lotes (aunque el criterio sí lo es), así como el hecho de que no se puntúe individualmente cada uno de los ocho aspectos técnicos diferenciales, al entender que concede al órgano de contratación una excesiva discrecionalidad para puntuar las ofertas, y que ello es contario a la LCSP.

La misma crítica hace del criterio "medidas de seguridad", porque se incorpora como aspecto técnico ponderable para todos los lotes que los medicamentos se ofrezcan con un dispositivo especial de protección de la aguja y medidas de protección frente a roturas, a pesar de que dicho aspecto técnico sólo es aplicable, dice la recurrente, a los lotes que se hayan configurado en la licitación para la oferta de jeringas precargadas.

Se refiere también FARMAFLUID al criterio "Características del acondicionamiento primario de la unidosis", al entender que las características del acondicionamiento primario de la unidosis, relacionadas en el criterio de adjudicación, no son más que exigencias legales del contenido del etiquetado de los medicamentos que se fabrican industrialmente impuestas por el RDL 1345/2007, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano. Alega que este criterio debe ser declarado nulo por cuanto el mismo se refiere a prescripciones técnicas del producto exigibles por la ley, que todos deben cumplir, y que en consecuencia no aportan ninguna ventaja competitiva que deba ser ponderada.

Por último, denuncia la existencia de una discordancia entre la fórmula para la valoración de la oferta relativa al precio que consta en el PCAP, apartado T.2) 1 "Precio", y la fórmula que para la misma finalidad consta en el "Informe justificativo de los criterios de adjudicación".

A la vista del recurso se elaboró informe por el órgano de contratación, que solicitó, en primer lugar, la inadmisión, con base en que no aporta el recurrente (apoderado de la Asociación) ninguna acreditación de la posibilidad de interponer recursos especiales en materia de contratación, y subsidiariamente, la desestimación del mismo, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, en relación con la cláusula de modificación del precio del contrato, dice: - "La cláusula no supone una modificación del contrato, en este sentido, la LCSP cuando trata las modificaciones del contrato las expresa cuando se formulan al alza y no a la baja (artículo 101 cuando describe el valor estimado) o el artículo 222 cuando expresa la posibilidad de incrementar-20 0 10 %- el precio unitario de los artículos adjudicados en un Acuerdo Marco.

- Es errónea la interpretación del recurrente indicando que la Administración impone este procedimiento cuando en realidad solo se incoa a instancia de un contratista que la Administración acepta, pero en ningún supuesto el procedimiento de reducir el precio del contrato por este motivo se insta por la Administración, como se desprende literalmente de la estipulación citada".

En segundo lugar, en cuanto a la cláusula de devolución por caducidad, señala el OC que el RD 726/1982, de 17 de marzo, por el que se regula la caducidad y devoluciones de las especialidades farmacéuticas a los laboratorios farmacéuticos, aunque no regula la devolución por los servicios de farmacia de los hospitales, solo de almacenistas u oficinas de farmacia, sí que recoge en su artículo 10 la libertad de pactos que pueden plasmarse en un PPT de un contrato público como en este supuesto entre las oficinas de farmacia de los servicios de salud y los correspondientes proveedores.

En tercer lugar, en cuanto a la cláusula de reparto en planta, dice el OC que no supone un sobrecoste para la empresa contratista, siendo la única diferencia respecto a otras entregas que el material se entrega en el Servicio de la Especialidad sanitaria dentro del Hospital que demande el medicamento, donde se entregaría el albarán del pedido, en lugar del almacén general del Servicio de Suministros de cada Hospital.

En cuanto a las impugnaciones relativas a los criterios de adjudicación, manifiesta el OC lo siguiente: a) En cuanto al criterio "características de la forma farmacéutica", que el citado criterio de adjudicación se ha desglosado en numerosos elementos que pueden ser objeto de valoración individual de cada oferta y además por supuestos diferenciales con otras ofertas, lo que debe quedar plasmado en un informe técnico que será publicado en el perfil de contratante y que será accesible por cualquier licitador, por lo que se cumple con la doctrina del TACRC y los requisitos impuestos por el artículo 145 LCSP.

c) En cuanto al criterio "Características del acondicionamiento primario de la unidosis", alega que "la impugnación carece de fundamento puesto que es cierto que la normativa obliga a incluir los datos mencionados en el acondicionamiento primario (nombre del medicamento, fecha de caducidad, etc) pero este requisito mínimo no se valora, solo resulta como criterio de adjudicación el hecho de que tal información aparezca en la "unidosis", requisito que no figura como preceptivo ni como requisito mínimo en la normativa invocada por el recurrente".



Entrando ya en el fondo del recurso, pasamos a analizar cada una de las cuestiones controvertidas en el mismo, comenzando por las alegaciones de la recurrente relativas a la cláusula de modificación del precio del contrato, según la cual: "Si durante el periodo de vigencia del contrato las empresas adjudicatarias por cualquier razón decidieran aplicar precios más favorables a los ofertados con carácter inicial en el presente procedimiento, éstos serán automáticamente aplicados a los suministros derivados del contrato, previa comunicación por escrito a la Administración contratante".

A juicio de la recurrente, esta previsión es contraria al artículo 102 de la LCSP, que configura el precio como un elemento esencial del contrato administrativo, el cual solo puede ser revisado "para tener en cuenta las variaciones económicas de costes que acaezcan durante la ejecución del contrato". Critica, además, que la cláusula impugnada tampoco se ajusta a los requisitos que establece la LCSP para la modificación de los contratos.

El Tribunal, en cambio, no comparte esta apreciación, ya que esta cláusula no es sino la aplicación al presente Acuerdo Marco de lo que establece el artículo 193.5.e) del Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual el órgano de contratación determinará en el PCAP, en particular, los siguientes aspectos específicos: "e) Obligación de los adjudicatarios de aplicar a los bienes durante la vigencia del contrato de adopción del tipo, los precios y condiciones con que concurran en el mercado si mejoran los de adjudicación, siempre que las circunstancias de la oferta sean similares. Los adjudicatarios vendrán obligados a comunicar al citado centro directivo los nuevos precios y condiciones para su aplicación generalizada a los sucesivos suministros del tipo".

Por ello, procede desestimar este motivo de recurso.

El segundo motivo de impugnación se refiere a la cláusula de devolución por caducidad, (cláusula 3.4 del PPT), según la cual: "El plazo del que dispondrán los órganos de contratación para la realización de devoluciones por caducidad al proveedor será de 1 año, computado desde la fecha en que el producto haya caducado, siendo la cantidad máxima a devolver el 10% de las previsiones de compra de cada centro para el período de vigencia del contrato. La mercancía devuelta será valorada al precio fijado en cada contrato y el transporte de la misma correrá a cargo de los adjudicatarios, que indicarán medio de transporte y transportista que hayan elegido al efecto".

Se impugna con base en el régimen de caducidad y devolución de medicamentos a los laboratorios farmacéuticos que está previsto en el Real Decreto (RD) 726/1982, y que reconoce el derecho de los almacenes mayoristas y oficinas de farmacia a devolver las unidades del medicamento, con determinados límites. Se alega que este Real Decreto no reconoce el derecho a la devolución de los servicios de farmacia hospitalaria, y que esta cláusula es contraria a lo dispuesto en el artículo 300.4 de la LCSP, que establece que: "Una vez recibidos de conformidad por la Administración bienes o productos perecederos, será esta responsable de su gestión, uso o caducidad, sin perjuicio de la responsabilidad del suministrador por los vicios o defectos ocultos de los mismos".

Pues bien, el Tribunal considera que este artículo de la LCSP no impide la aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 726/1982. El hecho de que una vez recibidos los bienes la Administración se haga responsable de su caducidad, no quiere decir que no se pueda aplicar al régimen de la caducidad lo que dispone esa norma específica sobre la materia.

Es cierto que el artículo sexto del R.D. 726/1982 hace referencia a los almacenistas y oficinas de farmacia, pero no se considera que dicha mención excluya a los servicios de farmacia de los hospitales públicos, haciéndolos de peor condición que aquellas entidades privadas.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de recurso.

En tercer lugar, se impugna la cláusula de reparto en planta, en relación con el anexo I del PCAP, que establece como subcriterios de "calidad del servicio", el "compromiso de entrega en los pedidos urgentes menor a 12 horas", y el "compromiso de distribución a planta de sueros o soluciones de electrólitos para los hospitales que lo requieran para facilitar la logística". En el apartado J de dicho anexo, en cuanto al lugar de prestación del servicio, se indica que "las entregas deben efectuarse en los lugares designados por los Centros Gestores destinatarios de los suministros y adecuarse a las programaciones que efectúen los propios Centros, programaciones que, en su caso, podrán indicar días y horas específicas de entrega".

Entendemos, por lo expuesto, que la mejora prevista en los pliegos es conforme a la ley, por lo que el presente motivo debe ser rechazado.

En cuarto lugar, hace referencia la recurrente a los criterios de adjudicación, comenzando por los subcriterios incluidos dentro del criterio "características de la forma farmacéutica", criticando el hecho de que algunos de los aspectos técnicos diferenciales que se enumeran no son aplicables a todos los lotes (aunque el criterio sí lo es), así como el hecho de que no se puntúe individualmente cada uno de los ocho aspectos técnicos diferenciales, al entender que concede al órgano de contratación una excesiva discrecionalidad para puntuar las ofertas, y que ello es contario a la LCSP.

En relación con este motivo de impugnación, y en cuanto al hecho de que algunos de los subcriterios no sean aplicables a todos los lotes, no encontramos que ello sea motivo para estimar la impugnación del criterio, dado que, como se pone de manifiesto por el OC, el mismo valorará en cada caso el criterio en su conjunto, de suerte que no se tendrán en cuenta lógicamente los subcriterios que no resulten de aplicación a cada lote concreto, sin que exista obstáculo legal para ello. Lo que pretende el OC es valorar las ofertas presentadas, no solo en cuanto al contenido de cada una, sino en relación con la demás, garantizándose el sometimiento a las previsiones de la LCSP en la medida en que emitirá un informe de valoración que deberá estar debidamente motivado.

Sobre la falta de parametrización de los criterios evaluables mediante juicio de valor, nos pronunciamos en nuestra Resolución 908/2019, en el siguiente sentido: "Tal y como ha señalado este Tribunal en distintas resoluciones, los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos queden fijados con el necesario nivel de concreción en los Pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos del órgano de contratación.

El artículo 146.3 de la LCSP establece que "Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada".

De la lectura de este precepto se deduce, de una parte, la necesidad de que como norma general se ponderen los criterios de valoración, y de otra, que la ponderación puede hacerse fijando una banda de valores que debe reunir como requisito esencial tener una amplitud adecuada. Bien es cierto que este término tiene la condición de concepto jurídico indeterminado y, por consiguiente, que es prácticamente imposible concretar a priori cuál debe ser esa amplitud. Pero también lo es que la norma no exige una ponderación de cada uno de los subcriterios o subconceptos incluidos en el criterio de valoración al que se ha atribuido una ponderación relativa. En el presente caso, entendemos que la redacción de la definición de cada criterio de valoración y la ponderación atribuida cumplen de forma suficiente con las exigencias de la LCSP, y concretan de forma suficiente la información de la que precisa el licitador para conocer los criterios que van a ser valorados de su oferta".

Pues bien, como en aquél caso, en el que ahora nos ocupa estimamos que es correcta la configuración de los pliegos, habida cuenta de la discrecionalidad técnica de la que goza el OC en la fijación de los subcriterios en el pliego, al entender que la exigencia de una mayor exhaustividad daría lugar a la conversión de criterios evaluables mediante juicio de valor en criterios automáticos o reglados, por lo que el motivo de impugnación no puede ser acogido.


A continuación, debemos analizar la configuración del criterio "Características del acondicionamiento primario de la unidosis", que impugna la recurrente con base en que las características del acondicionamiento primario de la unidosis, relacionadas en el criterio de adjudicación, no son más que exigencias legales del contenido del etiquetado de los medicamentos que se fabrican industrialmente, impuestas por el RDL 1345/2007.

Pues bien, dice el OC que la normativa obliga a incluir los datos mencionados en el acondicionamiento primario y, sin embargo, según él lo que se valora es el hecho de que tal información aparezca en la unidosis, a la vez que alega que ese requisito "no figura como preceptivo, ni como requisito mínimo en la normativa invocada por el recurrente."

No estamos de acuerdo en este punto con lo que alega el OC, y ello en la medida en que el envase unidosis es en realidad un tipo de acondicionamiento primario, siendo este último "el recipiente en contacto directo con el medicamento", y la unidosis "un envase que contiene una cantidad de preparación destinada a ser utilizada una única vez". Las unidosis, por tanto, han de contener necesariamente la información establecida en el citado punto cuarto de la parte segunda del anexo III del RD 1345/2007.

Nada impide al OC establecer criterios de adjudicación consistentes en mejoras respecto de los requisitos mínimos establecidos (en el PPT y/o en la normativa que resulte de aplicación), pero no se pueden valorar las características técnicas que son de obligado cumplimiento para todos los licitadores.

A la vista de lo anterior, este motivo debe ser estimado, lo que debe llevar a la modificación de los pliegos para suprimir como criterio de valoración la inclusión en las unidosis de aquellos datos cuya presencia viene exigida por el RD 1345/2007.