Resolución 297/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente interpone el recurso especial solicitando la nulidad de los PCAP y de PPT con base en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1 e) de la ley 39/2015 (Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiado), estableciendo en esencia que:

No consta la razón técnica que justifica como criterio de valoración "Control del olor" en los lotes 23-24-25-27 y 28 apósitos de plata, cuando resulta más coherente exigirla en el Lote 29 apósitos de carbón activo. No se especifica cómo se procederá a realizar la evaluación de los criterios, de modo que, no se concreta cómo se ponderarán los mismos en orden a otorgar una puntuación u otra; no se especifica cómo se va a valorar ese control del olor.

Por su parte, el órgano de contratación, en las alegaciones presentadas con motivo de este recurso especial expone lo siguiente: "El control del olor, está perfectamente justificado, ya que sirve para detectar la progresión o regresión de la infección en las heridas, permitiendo determinar la eficacia curativa del apósito aplicado".

La impugnación del reclamante se centra en los lotes relativos a los apósitos con plata pues considera que el criterio de control de olor en dichos lotes no está justificado y, además, no establece como valorará ese criterio, sin establecer, además una banda de valores relativa.

En el PPT establece en cuanto al criterio impugnado:

APOSITOS CON PLATA

Características - Composición: Apósitos estériles compuestos principalmente de - Descripción: Deben tener propiedades antibacterianas.

- Indicaciones. Indicados para profilaxis y tratamiento de la 23 Apósito de espuma de poliuretano con plata baja adherencia sin reborde l Oxl O.

Apósito de espuma de poliuretano con plata baja adherencia con 24 reborde 1Ox1O ( ?2cm).

25 Apósito de espuma de poliuretano con plata baja adherencia b d 15 l5 ( / 2 )

Se valorará 10 puntos

Este Tribunal ha constatado que, con posterioridad a la presentación del recurso, la recurrente ha presentado su oferta en fecha 21 de enero de 2019, por lo que no existe dudas acerca de la legitimación de la recurrente para presentar este recurso.

En cuanto al fondo del asunto, el presente contrato se rige por el Pliego de cláusulas administrativas particulares y por el pliego de prescripciones técnicas, que ahora es objeto de impugnación mediante el presente recurso, que establecen tanto el objeto del contrato como las características de los bienes son objeto del contrato.

Al respecto, debemos por comenzar señalando que los pliegos de cláusulas administrativas particulares se encuentran regulados en la actualidad en los arts. 121 y 122 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en la que, al igual que sus precedentes, distingue dos categorías de pliegos de cláusulas administrativas. En ambos casos, y como manifestación del principio de jerarquía normativa, los pliegos han de respetar lo establecido por la Ley de Contratos del Sector Público y sus normas de desarrollo, así como habrán de respetar lo establecido por los pliegos generales, cuando hayan sido aprobados éstos. Por su parte, el artículo 122.1 expresa en términos imperativos que: "los pliegos de cláusulas administrativos particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones."

Respecto al contenido de los pliegos prescripciones técnicas, el artículo 124 de la ley establece que: "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.

Así mismo, el artículo 125 de la LCSP establece que los PPT establecen las prescripciones técnicas de los objetos a suministrar en las que se definan las características exigidas de un producto o de un servicio, como, por ejemplo, los niveles de calidad, los niveles de comportamiento ambiental y climático, el diseño para todas las necesidades (incluida la accesibilidad universal y diseño universal o diseño para todas las personas) y la evaluación de la conformidad, el rendimiento, la utilización del producto, su seguridad, o sus dimensiones; asimismo, los requisitos aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso, los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida del suministro o servicio, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad.

Este Tribunal ha establecido en reiteradas ocasiones que, asiste al órgano de contratación una potestad, potestad que es discrecional para conformar el objeto y condiciones de la contratación de la forma que estime más adecuada para los intereses públicos.

En definitiva, se consagra con ello la doctrina de la discrecionalidad técnica de la Administración en cuanto a la determinación o la inclusión de aspectos estrictamente técnicos en un contrato público, los cuales podrán afectar a la selección del adjudicatario de ese contrato, mediante la inclusión en el PPT de una característica que sea tan relevante que se incluya como especificación técnica en el mismo.

Esta doctrina ya ha venido siendo confirmada por Resoluciones dictadas por este mismo Tribunal, como la Resolución nº 225/2011, relativo a un contrato de material fungible de Informática, en la que se afirma que "_ entra dentro del ámbito de la discrecionalidad administrativa elegir si el producto a suministrar debe ser nuevo, remanufacturado e incluso usado, sin que por ello quepa inferir, como pretende la recurrente, que exista discriminación y se afecte a la concurrencia, pues no pueden identificarse los principios citados con la circunstancia de que algunas empresas no puedan licitar por no disponer de los productos solicitados".

Por ello, es criterio de este Tribunal que si a la existencia de un determinado aspecto, elemento, posibilidad o funcionalidad del objeto del suministro o , a juicio del órgano de contratación, son necesarios para la adecuada realización de este contrato, se le da una determinada importancia por parte del órgano de contratación o se les exige una determinada condición eminentemente técnica, este Tribunal no puede entrar a sustituir esa opinión por otra, sino que solo puede estar al contenido de esa opinión técnica.

Aplicada esta doctrina a nuestro caso, entendemos que la exigencia del criterio del olor en los apósitos, que según el órgano de contratación es relevante para valorar la progresión o regresión de las heridas, entra dentro de la discrecionalidad técnica que asiste al órgano de contratación para establecer las condiciones técnicas del suministro que pretende contratar sin que este Tribunal pueda ejercer facultades sustitutorias de aquella facultad.

El órgano de contratación basa la introducción del presente criterio de valoración en los siguientes documentos: - Manual de prevención y cuidados locales de heridas crónicas (Servicio Cántabro de Salud - Documento reconocido de interés profesional por el GNEAUPP), - Identificación clínica de la infección de las heridas: el enfoque Delphi, - Protocolo de cuidados en úlceras por presión (Hospital Universitario Reina Sofía - Córdoba), y - Uso adecuado de los apósitos de plata en las heridas. Consenso del grupo de trabajo de expertos - WOUNDS. Continúa afirmando que, debido a que a veces resulta difícil identificar la infección en las heridas crónicas, porque las enfermedades concomitantes pueden suprimir los signos de la inflamación, los profesionales sanitarios tienen que basarse en otros signos y síntomas, entre ellos el mal olor, o el cambio de olor.

Por tanto, el Tribunal considera que las explicaciones son razonables, y que el criterio de valoración es adecuado.

En cuanto a la alegación efectuada por el recurrente sobre la falta de establecimiento de una ponderación relativa para valorar el criterio del olor en los apósitos.

A este respecto, nos remitimos a la cláusula 8º del PPT en el que se establece una banda de valores de 0 a 10 puntos para este criterio de control del olor. A juicio del recurrente la inexistencia de una ponderación relativa, es decir, cómo se va a aplicar esos criterios de valoración sería contrario a la LCSP.

El artículo 145 del LCSP, establece que: "Criterios de valoración de las ofertas", establece "(...) 2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. (...) 4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada."

Pues bien, por lo que se refiere a la concreción exigible a los pliegos, la doctrina de este Tribunal ha señalado (Resolución nº 324/2017, de 6 de Abril de 2017 o Resolución 612/2015, de 6 de julio, entre otras) que "Los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos queden fijados con el necesario nivel de concreción en los pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos de la mesa de contratación.

Así, en la Resolución nº 301/2011, de 7 de diciembre de 2011, se ponía ya de manifiesto que la previa concreción de los criterios de adjudicación es un requisito esencial, pues como recuerda la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores".

Como este Tribunal ha señalado en anteriores ocasiones (Resoluciones 900/2014, de 5 de diciembre de 2014; 389/2014, de 19 de mayo; 87/2011, de 23 de marzo, o 212/2013, de 5 de junio), el objetivo que persigue la exigencia legal de establecer en los Pliegos los criterios de valoración aplicables y su forma de ponderación no es otro que el de garantizar la objetividad de la Administración en la selección del contratista, así como la igualdad de trato entre los licitadores y la transparencia del procedimiento. Por ello, los criterios de valoración y sus coeficientes de ponderación deben establecerse con claridad en los Pliegos de manera que sean conocidos por los licitadores, sin que puedan generar desigualdad y falta de transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas.

De lo anterior se deduce que el grado de concreción exigible en los pliegos es aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta que se ajuste a la relación calidad precio determinada por el órgano de contratación, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta discrecionalidad a la hora de ponderar las ofertas efectuadas por cada licitador, sino que esa discrecionalidad ha de basarse en todo caso en juicios técnicos previamente explicados en los pliegos, lo que permitirá, por un lado, que los licitadores efectúen sus ofertas de forma cabal, garantizando el principio de transparencia e igualdad de trato y, por otro lado, que sea posible revisar la solución alcanzada por el órgano de contratación, no dejando a su absoluto arbitrio la aplicación de tales criterios.

El establecimiento del criterio de olor con una ponderación de 0 a 10 puntos se considera adecuado, teniendo en cuenta que se trata de un criterio de valoración sometido a un juicio de valor, en el que los técnicos valorarán subjetivamente en qué medida disminuye el olor al aplicar el apósito sobre la úlcera o herida.

En consecuencia, se desestima también este motivo de recurso.

Por todo lo anterior,

ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Desestimar el recurso interpuesto por D.J.M.B., en representación de COLOPLAST PRODUCTOS MEDICOS, S.A., contra contra los pliegos rectores