Resolución 295/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

FARMAFLUID solicita que se declare la anulabilidad de todas las cláusulas de los pliegos, del cuadro resumen y de los documentos anexos que exijan, como característica técnica de los productos, su presentación en bolsa de plástico.

En concreto, señala que los pliegos impugnados prevén, para los lotes 5, 9, 16, 18 y 19 del contrato, que solo se aceptará la presentación de ofertas en bolsas de plástico, excluyendo la posibilidad de presentar envases de botella de plástico semirrígido o de botella de vidrio. A juicio de la recurrente, tal limitación constituye una restricción injustificada del principio de libre competencia y es contraria al principio de igualdad de trato y no discriminación, pues debe tratarse por igual a los que, siendo capaces, aspiren a ser contratistas. Así pues, invoca como preceptos vulnerados los artículos 1 del TRLCSP -en cuanto recoge los principios básicos de la contratación pública- y 117.2 del mismo cuerpo legal relativo a que las prescripciones técnicas deben permitir el acceso en condiciones de igualdad, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.

FARMAFLUID insiste en que los medicamentos envasados en botellas de plástico semirrígido y de vidrio no pueden ser excluidos por motivos de seguridad, ni en base a exigencias funcionales o de rendimiento; y sostiene que la exigencia de un concreto tipo de envase no está justificada técnicamente por las necesidades a satisfacer, además de que un cambio tecnológico de envase requiere costes millonarios de inversión y años de desarrollo, siendo inviable que un miembro de la asociación vaya adaptando sus procesos de fabricación en función de los requerimientos técnicos de una convocatoria.

En el informe al recurso, el órgano de contratación alega que tiene derecho a determinar el tipo de material que desea utilizar. El envase del medicamento en bolsa de plástico está justificado tanto en razones de índole asistencial y logística relacionadas con su fácil manejo y uso, como en motivos de seguridad para evitar la formación de burbujas que son más fáciles de producir en presentaciones semirrígidas o de vidrio.

Asimismo, esgrime que no se vulnera el principio de igualdad ni se limita la concurrencia porque la Administración ha justificado adecuadamente su necesidad del producto y existe concurrencia en el mercado de más de una empresa para los productos descritos en los lotes afectados por el recurso.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de la cuestión controvertida que se limita a determinados lotes de la contratación -lotes 5, 9, 16, 18 y 19- para los que se exige la presentación del medicamento en bolsa de plástico, con exclusión de las botellas de plástico y de vidrio, lo que, a juicio de la recurrente, infringe los principios de igualdad y de libre concurrencia.

En el Anexo al cuadro resumen del PCAP se describen los lotes citados del modo siguiente: - Lote 5: Sodio cloruro 900 mg - Parenteral - Material: bolsa plástico; Volumen: 500. - Lote 9: Glucosa 5 g - Parenteral - Material: bolsa plástico; Volumen: 500. - Lote 16: Sodio cloruro 900 mg - Parenteral - Material: bolsa plástico; Volumen: 250. - Lote 18: Sodio cloruro 900 mg - Parenteral - Material: bolsa plástico; Volumen: 100. - Lote 19: Sodio cloruro 900 mg - Parenteral - Material: bolsa plástico; Volumen: 50.

Al respecto, hemos de partir de la premisa de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate.

Así lo ha venido sosteniendo este Tribunal en sus Resoluciones; por citar una de las más recientes, la Resolución 249/2016, de 14 de octubre, que alude a su vez al criterio sentado por el Tribunal Administrativo Central en las Resoluciones 652/2014, de 12 de septiembre y 214/2013, de 12 de junio.

Y si bien es cierto que el artículo 117.2 del TRLCSP dispone que "Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia", tal postulado legal no puede erigirse en impedimento insalvable para que el órgano de contratación pueda configurar el objeto contractual y sus características del modo más adecuado para la satisfacción de las necesidades públicas, siempre que tal descripción del producto o prestación esté motivada y pueda considerarse razonable y proporcional al fin perseguido, pues lo que prohíbe el precepto legal es que se generen injustificadamente obstáculos a la libre concurrencia.

En el supuesto analizado, la exigencia de bolsas de plástico en los lotes antes descritos no es caprichosa ni arbitraria. El órgano de contratación justifica esta forma de presentación del medicamento en razones de seguridad -a fin de evitar la formación de burbujas que se produce con más facilidad en las presentaciones semirrígidas o de vidro- y en motivos de índole asistencial dado su fácil manejo que ayuda a hacer una mejor purga del sistema. También señala que las bolsas de plástico entrañan menor riesgo de daños físicos en caso de rotura, a lo que se une su mayor versatilidad de manipulación.

Y aunque la recurrente insiste en que se trata de una restricción injustificada sobre la base de que cualquiera de los envases satisface plenamente las necesidades del órgano convocante, sus razones no dejan de ser apreciaciones o valoraciones que no pueden anteponerse a las de la Administración, pues esta goza de discrecionalidad a la hora de configurar el objeto dentro de unos límites de razonabilidad que, en el supuesto examinado, no se consideran superados.

El hecho de que algunos licitadores no puedan presentar oferta en los lotes indicados por no disponer del medicamento en bolsa de plástico no supone necesariamente una infracción del principio de igualdad y del de libre concurrencia si, como hemos argumentado, tal exigencia técnica está justificada. Asimismo, como señala y acredita el órgano de contratación en su informe, existe más de una empresa en el mercado con posibilidad de licitar a los mencionados lotes.

En tal sentido, la Resolución 244/2016, de 8 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resume doctrina ya consolidada en los siguientes términos: "(_) el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él. En nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, decíamos a su vez "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad". En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores (_)". " Asimismo, la Resolución 9/2013, de 16 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y posteriormente la Resolución 164/2015, de 14 de octubre, del mismo Tribunal -que reproduce el criterio de la primera-, vienen a señalar que: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que solo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida."

En el supuesto de la presente resolución, la característica técnica de algunos lotes consistente en bolsa de plástico puede ser cumplida por más de un licitador, como señala el órgano de contratación y revela, en principio, el listado de licitadores que han presentado oferta en el procedimiento.

Además, la justificación de esta exigencia en el informe al recurso evidencia que la decisión del órgano de contratación no es irracional ni arbitraria, sino que está motivada, por lo que no genera en sí misma un obstáculo injustificado a la libre concurrencia.

Ciertamente, puede haber licitadores cuyos productos no se ajusten al requerimiento técnico de algunos lotes de la contratación examinada, pero ello no es algo que ocurra exclusivamente en este procedimiento de adjudicación, sino que es consustancial a cualquier licitación pública, pues siempre habrá empresarios que no puedan participar y ello no se traduce inequívocamente en una vulneración de los principios básicos de la contratación. La clave, pues, para que tal infracción no se produzca es que la prescripción técnica la pueda cumplir más de un licitador -como aquí consta- y que la decisión del órgano de contratación al fijar aquella esté justificada -como sucede en el supuesto examinado a la vista del informe emitido por el órgano de contratación-, sin que el hecho de no existir motivación específica en el PCAP permita llegar a otra conclusión, pues, como bien señala la Resolución 244/2016, de 8 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, "no resulta exigible que en los pliegos se justifique por el órgano de contratación cual sea la motivación de la exclusión del material remanufacturado. Ninguna de las previsiones del TRLCSP en relación con dichos documentos contractuales apunta a una exigencia de tal carácter, gozando como hemos indicado el órgano contratante de un amplio margen de discrecionalidad para conformar las características de la prestación, no pudiendo estimarse que la ausencia de tal motivación pueda suponer motivo alguno para anular el anuncio de licitación o los pliegos."

Por cuanto se ha argumentado, procede la desestimación del recurso.