Resolución 294/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos: 1- Nulidad del procedimiento de licitación como consecuencia de los vicios formales en que ha incurrido en su tramitación el órgano de contratación y la vulneración de principios que han de regir toda licitación pública. 2- Falta de motivación de la exclusión de las ofertas. 3- Improcedencia de la exclusión de las proposiciones por cuanto los productos ofertados cumplen con las características técnicas exigidas por el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT). 1- Respecto al primer motivo alega que la licitación adolece de manifiestos vicios formales que deben conllevar su anulación.

A este respecto, considera que la Mesa de contratación ha tenido conocimiento del criterio económico con carácter previo a la valoración de las partes de las ofertas evaluables automáticamente o mediante fórmula, tomando en consideración el criterio del precio con carácter previo al de los criterios automáticos sometidos a la aplicación de fórmulas. A su juicio, esta circunstancia supone una quiebra de principios que han de regir todo procedimiento de contratación como son los de igualdad de trato, transparencia, objetividad e imparcialidad. Por su parte, el órgano de contratación alega que todos los criterios de adjudicación se valoran por aplicación de fórmula, y por lo tanto, la documentación relativa a ellos debía incluirse en un sobre n 3 (el precio con una ponderación de 60 puntos y los criterios cualitativos 40 puntos), y estableciéndose un umbral mínimo del 50% de la puntuación técnica, es decir 20 puntos, para pasar la oferta a la fase decisoria. Dado que la empresa LORCA, al igual que las restantes empresas licitadoras, no puso recurso contra los criterios de adjudicación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) en el plazo establecido para ello, sino que presentó su oferta, resulta inviable que ahora alegue defectos de apertura de sobres y que se tenía que haber abierto antes la documentación técnica. Vistas las alegaciones de las partes, deben acogerse las alegaciones del órgano de contratación, ya que al no existir criterios sujetos a juicio de valor, toda la documentación relativa a criterios de adjudicación se incluye en un solo sobre. Dado que todos son criterios sujetos a fórmulas, en los que no existe la más mínima Plaza de Chamberí, 8, 5 planta 5 apreciación subjetiva del órgano de contratación, resulta irrelevante en conocimiento de las ofertas y el orden de valoración. El artículo 157.2 estable: "Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas".

En el caso que nos ocupa, no existen criterios sujetos a juicio de valor, por lo que la proposición debe incluirse en un único sobre. Por ello, el que el órgano de contratación haya tenido conocimiento del criterio económico con carácter previo o simultáneamente a la valoración de las ofertas evaluables automáticamente o mediante fórmula, resulta irrelevante, sin que pueda existir contaminación en la valoración, al tener un carácter automático sin margen de discrecionalidad. Por ello, procede la desestimación del presente motivo. 2- Respecto al segundo motivo del recurso, se fundamenta en la insuficiente motivación del acuerdo de exclusión. A este respecto alega "(_) el acta n. 20/2023 de la Mesa de Contratación sustenta la exclusión de las ofertas de LORCA MARÍN, S.A. en una lacónica e insuficiente motivación que se reduce a afirmaciones tan simples y vacías de contenido como "excluido por valoración inferior al 50% de la puntuación técnica" (justificación de la exclusión de los lotes 19, 39, 40, 41, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 65, 79, 80, 87, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100, 103, 109) sin explicitar los motivos de que no se haya alcanzado dicha puntuación o "excluido Plaza de Chamberí, 8, 5 planta 6 por no cumplir con el PPT: la aguja se dobla" (justificación de la exclusión, por ejemplo, de los lotes 23 y 31)".

Añade que, además de que resulta claramente insuficiente la motivación ofrecida por la Mesa de contratación, no se ha publicado el informe técnico con la valoración de los criterios cuantificables mediante la aplicación de fórmulas ni tampoco se ha dado acceso al mismo cuando se ha solicitado formalmente, por lo que en ningún caso cabe hablar de motivación in alliunde. Por tanto, cabe apreciar un vicio en el acto impugnado por falta de la debida y necesaria motivación de los fundamentos concretos de la exclusión de las ofertas, lo que le genera indefensión al no poder llevar a cabo una defensa cabal de su oferta en contraposición con la motivación esgrimida. Por su parte, el órgano de contratación alega que los motivos técnicos de exclusión de las ofertas de LORCA, aparecen detallados en el Acta n 20/23 de la Mesa de contratación que se recurre, pues se transcribieron las motivaciones del informe técnico elaborado por el Responsable de Recursos Materiales de fecha 23 de mayo de 2023, informe que consta de 433 hojas, y al que ha tenido acceso con fecha 22 de junio el representante de la empresa recurrente. El informe técnico es de criterios de adjudicación cualitativos mediante fórmulas, no de criterios cuantificables mediante un juicio de valor, en cuyo caso sí que habría habido obligación de publicarlo en el perfil del contratante, conforme establece el artículo 63.3 de la LCSP.

Vistas las alegaciones de las partes, se constata la publicación con fecha 13 de junio del acta 20/23, en la de transcribe el informe técnico en los términos recogidos en los antecedentes de hecho. En dicho informe se recogen de modo muy sucinto las razones de la exclusión de diversos lotes de la recurrente.

Si bien es cierto que el número tan elevado de lotes no permite una justificación extensa de cada uno de los motivos, ello no debe impedir que el licitador pueda conocer los motivos de su exclusión. En el caso que nos ocupa, se pueden considerar suficiente justificaciones sucintas, pero que pueden resultar evidentes como "la sutura se desenhebra de la aguja", pero son claramente insuficientes justificaciones como "Excluido por valoración inferior al 50% de la puntuación técnica", sin que el licitador conozca en contenido de dicha valoración. Respecto a la necesidad de motivación de los actos administrativos sirva traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2014 (Recurso de casación 3415/12), "la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal - exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es solo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda (...)". Por tanto, debe considerarse insuficiente la motivación de "Excluido por valoración inferior al 50% de la puntuación técnica". Deberá justificarse la puntuación obtenida para los diferentes criterios de adjudicación de modo que se acredite que no alcanza al 50% de la puntuación técnica exigida conforme a los pliegos. Procede, por tanto, estimar el motivo del recurso referido al defecto de motivación invocado en el recurso, lo que ha de llevar aparejada la anulación de la adjudicación y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la exclusión de las ofertas con el fin de que se motive debidamente la exclusión de todas en el informe técnico respecto a los lotes 19, 39, 40, 41, 44, 43, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 65, 80, 79, 87, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 103, 100 y 109. Plaza de Chamberí, 8, 5 planta 8 Se considera suficientemente motivada la exclusión respecto a los lotes 14, 15, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 42, 46, 60 y 85. 3- Respecto al tercer motivo del recurso, procede analizar exclusivamente las referidas a los lotes cuya motivación se ha considerado suficiente. Alega que los productos ofertados cumplen las exigencias de los pliegos por lo que resulta improcedente su exclusión. De acuerdo con lo previsto en el PPT, se establecen las siguientes características comunes: "LOTES 16-17-18-19-20: CARACTERÍSTICAS COMUNES PARA ESTOS LOTES - Hilos de baja capilaridad, bajo coeficiente de fricción, mínimo efecto memoria, de fácil anudado, sujeción firme del nudo y mínima reacción tisular. Comportamiento predecible. El calibre del hilo debe estar expresado según sistema USP. Las longitudes de los hilos son aproximadas, pudiendo variar +/- 5%. - Deben cumplir con los requerimientos mínimos relativos a la carga mínima de ruptura, calibres y resistencia de la unión a la aguja. (Según orden SSI/23/2015 de 15 de enero). - La esterilización será por óxido de etileno (Norma UNE-EN-ISO 11135:2015) o por radiación gamma (Norma UNE-EN-ISO 11137-1:2007/A1:2014). - Todo el material estará exento de látex. LOTES DEL 21 AL 117: CARACTERÍSTICAS COMUNES PARA ESTOS LOTES - Sutura atraumática, compuestas por aguja e hilo con unión que minimice la lesión de los tejidos y que permita un deslizamiento suave por los mismos. - Agujas de acero austenítico de grado médico de la serie 300 o superior (normativa AISI) siliconadas, con alto rendimiento quirúrgico, ductilidad y resistencia a la rotura y doblado. Con micro partículas de silicona que permita una fácil y repetitiva penetración tisular. Afilado de alta precisión. - Las longitudes de las agujas curvas son aproximadas, pudiendo variar +/- 2 mm. Plaza de Chamberí, 8, 5 planta 9 - Las longitudes de las agujas rectas son aproximadas, pudiendo variar +/- 5 mm. - Hilos de baja capilaridad, bajo coeficiente de fricción, mínimo efecto memoria, de fácil anudado, sujeción firme del nudo y mínima reacción tisular. Comportamiento predecible. El calibre del hilo debe estar expresado según sistema USP. Las longitudes de los hilos son aproximadas, pudiendo variar +/- 5%. - Deben cumplir con los requerimientos mínimos relativos a la carga mínima de ruptura, calibres y resistencia de la unión a la aguja. (Según orden SSI/23/2015 de 15 de enero). - La esterilización será por óxido de etileno (Norma UNE-EN-ISO 11135:2015) o por radiación gamma (Norma UNE-EN-ISO 11137-1:2007/A1:2014). - Todo el material estará exento de látex". Considerando estas características comunes a los lotes en los que LORCA ha presentado oferta y ante la ausencia de una motivación suficiente de las exclusiones de las ofertas, manifiesta que los productos ofertados cumplen con todos y cada uno de los requerimientos técnicos contenidos en el PPT.

Respecto al motivo de exclusión referido a la dificultad de la extracción de la sutura del blíster que provoca anudados involuntarios que afecta a los lotes 20, 24, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 42 y 46, alega que entre las características técnicas comunes recogidas en el PPT no se incluye ninguna relacionada con la extracción de la hebra ni con la apertura del blíster. En todos los referidos lotes el producto ofertado es sutura sintética absorbible. En el caso de los lotes 24 y 27 se trata de sutura monofilamento y en el resto de sutura polifilar. El envase es el mismo para ambos tipos de suturas. Se trata de un envase de aluminio pelable con solapa para facilitar su apertura, sin proyección de partículas y acceso inmediato al producto. La conformación del hilo en el interior del envase es forma de 8, lo cual garantiza que no se produzcan anudados durante la extracción del hilo. Respecto al motivo de exclusión: doblado de la aguja, por el que se ven afectados los lotes 23, 25, 26, 28 y 31, alega que entre las características técnicas comunes recogidas en el PPT, únicamente se habla de la "resistencia al doblado". Añade que, como se exige en el PPT y se puede comprobar con los certificados aportados, las agujas ofertadas son de acero austenítico de grado médico, serie AISI 300, siliconadas, con alto rendimiento quirúrgico, ductilidad y resistencia a la rotura y doblado. Poseen micropartículas de silicona que permiten una fácil y repetitiva penetración tisular y afilado de alta precisión. Los valores de resistencia al doblado, composición y recubrimiento, conformes en todos los casos con las especificaciones y normativa de aplicación, se recogen en los certificados de fabricación del proveedor incorporados en las ofertas presentadas. Asimismo, las agujas de las suturas ofertadas disponen de marcado CE de producto sanitario, por lo que sus especificaciones y la verificación de su calidad se encuentran doblemente valorada y certificada. Respecto al motivo de exclusión referido a que el hilo se rompe, siendo afectados los lotes 30, 60 y 85, alega que en las características técnicas establecidas en el PPT del expediente de se establece que "Las suturas deben cumplir con los requerimientos mínimos relativos a la carga mínima de ruptura, calibres y resistencia de la unión a la aguja. (Según orden SSI/23/2015 de 15 de enero)".

A su juicio, no procede la exclusión por el incumplimiento de estos requerimientos mínimos por cuanto dichos requerimientos son los establecidos en la Farmacopea Europea relativos a la carga mínima de ruptura, calibres y resistencia de la unión a la aguja, por lo que, de no cumplir los productos con dichas condiciones mínimas, no se habría obtenido el marcado CE cuya disponibilidad consta acreditada. De esta manera, disponiéndose de marcado CE y, con ello, estando acreditado el cumplimiento de los requerimientos mínimos, no procede la exclusión de los productos ofertados en los lotes referidos. Respecto al motivo de exclusión referido a que se pide absorción media y presentan corta duración, siendo afectado el lote 22, alega que en el PPT no existe ninguna característica técnica relativa a los tiempos de absorción para clasificar una sutura en corta o media duración, por lo que no existe fundamento alguno para justificar la exclusión de la oferta presentada en este lote. Por su parte, el órgano de contratación incorpora informe al recurso en los siguientes términos: "A continuación detallo aquellos por los que ha sido excluidos por características técnicas: -LOTE 20: Las hebras se anudan al sacarlas. En el proceso de extracción de las hebras al tirar de una de ellas las demás la acompañan y salen juntas provocando que dichas hebras se entrelacen y en el proceso de separación de las mismas provocan anudados involuntarios. -LOTE 23: La aguja se dobla. Durante la prueba de dicha sutura la aguja se dobló y quedó marcada por el portaagujas con el riesgo que conlleva para la integridad de un paciente durante el proceso quirúrgico. -LOTE 24: La hebra se anuda en el blíster. Al sacar la sutura del blíster con el portaagujas aparece anudado involuntario de dicha hebra. -LOTE 25: La aguja se dobla al ponerla en el portaagujas. Durante la prueba dicha sutura del lote 25 la aguja presento signos de fatiga de material quedando marcada por el portaagujas y doblándose el cuerpo de dicha aguja. -LOTE 26: La aguja se dobla con el uso. Igualmente que la anterior la aguja presento claros signos de deterioro y se dobló. -LOTE 27: Muy difícil extracción del blíster sin que provoque anudados involuntarios. Es práctica habitual al desenhebrar la sutura del blíster de papel que aparezcan anudados involuntarios de la suturas. -LOTE 28: La aguja se dobla con el uso. Presenta signos progresivos de deterioro con un doblaje del cuerpo de la aguja. -LOTE 29: Difícil apertura del blíster provocando anudados involuntarios. El blíster de papel presenta dificultades para extraer la aguja lo que provoca la manipulación del mismo y el anudado involuntario de la hebra. -LOTE 30: El hilo se rompe y provoca nudos involuntarios en la hebra. Durante la manipulación del blíster de papel para extraer la sutura, se rompió y provocó anudados involuntarios en la hebra. -LOTE 31: La aguja se dobla. La guja presento signos de marcaje del porta así como un doblado del cuerpo central de dicha aguja. -LOTE 33: Aparecen anudados involuntarios al abrir el blíster y extraer la sutura Igualmente que en explicaciones anteriores el blíster de papel es dificultoso para extraer la hebra sin que provoque anudados involuntarios. -LOTE 34: Difícil apertura del blíster sin provocar anudados involuntarios. Igual que anteriores explicaciones. -LOTE 35: Difícil apertura del blíster sin provocar anudados involuntarios. -LOTE 42: Dificultad de extraer la sutura del blíster provocando nudos involuntarios. -LOTE 46: Dificultad de la extracción de la aguja del blíster. Técnicamente hemos observado, que la salida del hilo con la aguja viene en la parte de atrás del empaquetado. De forma que para ver qué tipo de sutura estás usando al abrir el blíster metálico te encuentras en la parte de atrás la aguja y la hebra. Lo que provoca una manipulación excesiva del blíster de papel que en algunos casos dificulta la extracción de la aguja (con anudado involuntario de la hebra) y en otros casos al extraer la hebra sale con nudos involuntariamente provocados". Vistas las alegaciones de las partes, procede destacar que en los pliegos se exige la presentación de muestras, que una vez analizadas se emitió el Plaza de Chamberí, 8, 5 planta 13 correspondiente informe técnico en cuanto al cumplimiento de prescripciones técnicas. La doctrina de la "discrecionalidad técnica" ampara la valoración efectuada por los técnicos, siempre con el límite de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. En este sentido se ha pronunciado este Tribunal, en consonancia con la doctrina del resto de Tribunales administrativos de resolución de recursos contractuales.

A este respecto, sirva de muestra la Resolución n 353/2019, de 29 de marzo, del TACRC, alegada por el órgano de contratación: "Sexto. Dicho lo anterior, debe determinarse en esta resolución si el órgano de Contratación, a priori, ha aplicado correctamente el PCAP y el PPT en relación con la valoración de las ofertas a través de un informe técnico que incorpora criterios basados, principalmente, en el conocimiento de aquellos especialistas que valoran las ofertas recibidas. Entrando al fondo de la cuestión, en cuanto a las alegaciones hechas en contra del acuerdo de adjudicación, se aduce por la Recurrente (i) la errónea valoración efectuada por los técnicos en el informe de valoración de las ofertas técnicas. Al respecto, la Recurrente afirma de manera dispersa entre los 12 primeros puntos de su escrito de recurso que el Órgano de Contratación ha procedido a la utilización de criterios de valoración no previstos en los pliegos en relación a aquellos elementos sujetos a juicio de valor. Este Tribunal debe discrepar del planteamiento de la Recurrente. Cuestión incontrovertida por la parte Recurrente, pues no lo niega, es que la figura de los técnicos encargados de la valoración técnica de las ofertas se alza como una garantía para una correcta e imparcial valoración de aquellas ofertas donde los juicios de valor tienen un determinado peso en el total de la puntuación a otorgar por el órgano de contratación, no teniendo que ser la mesa de contratación quien tuviese que valorar aquellas cuestiones específicas del contrato que escapan a su conocimiento. (_) .

Por tanto, que sean los técnicos los encargados de valorar las ofertas, que son los que entienden y tienen los conocimientos necesarios para determinar si una oferta se ajusta a las necesidades de un determinado servicio público a contratar, requiere que esas personas, esos técnicos, apliquen su sabiduría y sus estructuras de conocimiento para poder desempeñar sus funciones, todo ello, dentro de la discrecionalidad reconocida a la administración u órgano a través, no solo del PCAP y PPT, si no de la normativa administrativa general aplicable y la normativa en materia de contratación. A pesar de lo anterior, la Recurrente entiende que la valoración de las ofertas no se ha realizado correctamente por cuanto se utilizan criterios técnicos no previstos que suponen incurrir en arbitrariedad, o si se prefiere, en exceso de discrecionalidad. En respuesta a este motivo (que como se verá a continuación, engloba las 12 primeras alegaciones del Recurso) debemos recordar el criterio consolidado de este Tribunal en virtud del cual se circunscribe nuestra competencia a la revisión de las cuestiones jurídicas de la valoración de los expertos sin poder entrar en cuestiones técnicas. Así, la Resolución 1039/2015, de 30 de octubre: "En cuanto a los aspectos objeto de valoración de naturaleza técnica, también es preciso traer a colación la doctrina de este Tribunal en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración (por ejemplo, Resolución n 21/2014, de 17 de enero). Venimos manifestando a tal respecto que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis, en la medida en que entrañe criterios técnicos, como es el caso, debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Por ello, en la medida en que se cuestione la valoración de un aspecto de naturaleza técnica, nos corresponderá analizar si de las alegaciones del recurrente puede extraerse la concurrencia de alguna de tales circunstancias". En este sentido, se podrá o no estar de acuerdo con sus razonamientos, pero siempre que la adopción del criterio sea motivado y no sea arbitrario, dicha valoración, que se presume imparcial, no puede ser sustituida por otra, y menos por la de uno de los licitadores. En el caso de los lotes 14 y 15 el motivo de la exclusión es superar el precio de licitación, sin que a este respecto el recurrente plantee objeción alguna. Respecto al resto de los lotes para los que se ha considerado suficientemente motivada la exclusión conforme a lo señalado en el motivo anterior, lotes 14, 15, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 42, 46, 60 y 85, la exclusión debe considerarse motivada suficientemente y amparada por la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, de acuerdo con la doctrina expuesta. Procede por tanto la desestimación del recurso respecto a la exclusión de los citados lotes.