Resolución 29/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En cuanto al fondo del asunto, la empresa recurrente impugna el criterio de adjudicación establecido para el lote 4 (vacuna dTpa) en el apartado B1 del Protocolo que se refiere a las características de la vacuna y, dentro de estas, a la composición de la vacuna, con una puntuación de hasta 20 puntos.

El criterio referido establece: "B1. Características de la vacuna: composición: Por ser la única enfermedad en la que la composición es diversa, a las ofertas de productos con 3 o más antígenos de Bordetella pertussis hasta 20 puntos. Documentación: ficha técnica.

"-5 antígenos: 20 puntos.

"-4 antígenos: 10 puntos. Plaza de la Catedral, 5. 49001 ZAMORA. Tel.:980 55 98 06. tribunalcontratoscyl@cccyl.es "-3 antígenos: 5 puntos.

"-2 antígenos: 0 puntos".

A) La recurrente considera que la valoración establecida por el órgano de contratación para dicho criterio de adjudicación no responde a una valoración conforme a la evidencia científica.

Los criterios de adjudicación tienen por finalidad determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora y su función es evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone -dato de especial relevancia- que deben tener relación directa con el objeto del contrato. Los criterios que se fijen deben ser concordantes con la finalidad que se persigue con el contrato, sin que puedan incurrir en discriminación, y deben respetar los principios de la normativa europea.

En cuanto a que la valoración establecida no responde a una evidencia científica es una cuestión de carácter técnico, lo que supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. El análisis del asunto que se somete a su consideración debe quedar circunscrito a los aspectos formales de la valoración, tales como normas de competencia o procedimiento, la vigilancia de que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios (en consonancia con los artículos 1 y 123 de la LCSP) o que no se haya incurrido en error material.

La recurrente manifiesta que no hay evidencia científica que ponga de manifiesto la mayor eficacia de las vacunas según el número de antígenos que las compongan por lo que la valoración otorgada en el Protocolo a ese criterio de adjudicación no resulta adecuada.

Al respecto y de acuerdo con la doctrina consolidada de la discrecionalidad técnica, hay que remitirse a lo señalado en el informe del Servicio de Epidemiologia, al que se remite el informe del órgano de contratación emitido con ocasión del recurso interpuesto.
En el citado informe se hace constar que "En cuanto al criterio de valoración recurrido "características de la vacunación composición (n de antígenos de Bordetella pertussis frente a tosferina)", en el recurso se sostiene que, conforme a la evidencia científica, existen dos niveles de protección en la vacuna dTpa frente a la tosferina: "(i) las vacunas que contienen 1 o 2 antígenos (de eficacia menor) y, "(ii) las vacunas que contienen 3 o más antígenos (de eficacia mayor).

"En este sentido, se citan diversas fuentes científicas que determinan que las vacunas de 3 o más antígenos tienen mayor eficacia que las vacunas de 1o 2 antígenos.

"A partir de esta consideración, los argumentos utilizados en el recurso se hacen sobre la asunción de que las vacunas con 3 o más antígenos tienen el mismo nivel de protección entre sí, es decir, que no habría diferencia entre las vacunas con 3, 4, 5 o más antígenos.

"Sin embargo, tal asunción es errónea: el hecho de que las vacunas frente a tosferina con 3 o más antígenos sean más eficaces que las que contienen 1 o 2 no permite concluir que todas las vacunas con 3 o más antígenos sean iguales entre sí. No existe evidencia científica que avale la igualdad de eficacia y protección entre las vacunas con 3 antígenos y las vacunas con 5 antígenos, ni que sostenga que, mayor número de antígenos no signifique mayor protección.

"Por el contrario, sí se dispone de evidencia científica que permite considerar que existe correlación entre la presencia de anticuerpos frente a los antígenos adicionales (FIM 2 y 3) y una mayor eficacia clínica de la vacuna y, por tanto, sí está justificado el criterio de adjudicación que establece un mínimo de antígenos en la composición de la vacuna, así como la valoración proporcional en función del número concreto de antígenos en su composición. Los datos concretos de esta evidencia científica se encuentran recogidos en Plaza de la Catedral, 5. 49001 ZAMORA. Tel.:980 55 98 06. tribunalcontratoscyl@cccyl.es diferentes referencias bibliográficas (Obando-Pacheco 2019, Carvalho et al 2019, Esposito S. et al 2019, Dewan KK. et al, 2020)".

Como ha señalado este Tribunal en otras ocasiones, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él.

Asimismo y con base en la doctrina expuesta, el órgano de contratación no incurre en una contradicción por el mero hecho de alterar la valoración del criterio con respecto a años anteriores en los que se utilizó una valoración positiva de las vacunas con 3 o más antígenos de Bordetella pertussis (sin distinción en función del número concreto de antígenos adicionales) pues el órgano de contratación puede determinar en cada contratación los criterios específicos que estima adecuados para valorar y ponderar los criterios de adjudicación en cada caso y es del todo razonable que estos criterios (o su ponderación) puedan variar a lo largo del tiempo, como también lo hace la evidencia científica que respalda tales criterios.

B) Al considerar el recurrente que el número de antígenos que componen la vacuna no es determinante para generar mayor protección manifiesta que no es adecuado establecer un criterio proporcional de valoración en función de los antígenos. Asimismo manifiesta que la vacuna Boostrix ? comercializada por ella tiene en su ficha técnica datos de eficacia vacunal, pues el tercer antígeno que la compone es la pertactina, que es una proteína de la membrana externa de la bacteria Bordetella pertussis causante de la tosferina cuyos anticuerpos se han mostrado eficaces en la protección frente a la tosferina.

Al respecto hay que señalar que la composición de la vacuna y la mayor eficacia en proporción al número de antígenos es una cuestión técnica, cuya base científica ha sido expuesta en el informe del Servicio de Epidemiología, por lo que resulta adecuado distribuir la puntuación en función del número de antígenos que componen la vacuna tal y como realiza el criterio de valoración del Protocolo impugnado. Además, como ya se ha señalado, en función de la consecución del objeto del contrato el órgano de contratación puede considerar qué criterio de adjudicación es aplicable o especialmente relevante para la adjudicación, por lo que resulta lógico y razonable que la ponderación de los criterios atienda a la lógica de las distintas cualidades o características propias del objeto del contrato en cada lote.

Todo ello en el bien entendido de que, como refiere la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2017 (Rec. 2504/2015) "la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados".

El Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, en su Resolución 18/2018, de 14 de febrero, ya resolvió sobre esta cuestión: de ella se desprende que es conforme a la legalidad que el órgano de contratación, dentro de su capacidad discrecional, determine la composición de la vacuna como un criterio de valoración y que otorgue una ponderación proporcionada en función del número de componentes antigénicos en consideración a su mayor eficacia preventiva.

Por lo tanto, la ponderación no resulta arbitraria ni injustificada, ya que se basa en una decisión discrecional razonable y proporcionada, teniendo en cuenta la composición de las vacunas y la evidencia científica disponible.

A mayor abundamiento cabe señalar que se han incluido otros criterios técnicos, además de la composición, como la presentación que facilite la aplicación de la vacuna (15 puntos), la presentación que facilite el almacenamiento (10 puntos), la caducidad (10 puntos) y la termoestabilidad (10 puntos).

En cuanto a la ficha técnica de la vacuna que comercializa la recurrente, al margen de la existencia de datos de inmunogenicidad en la ficha técnica, hay que advertir que la inmunogenicidad no es un criterio de adjudicación establecido en el Protocolo de la licitación derivada del Acuerdo Marco.

C) Sobre la no razonabilidad de la ponderación de la puntuación relativo a la composición de la vacuna, al valorar una vacuna dTpa con 4 componentes antigénicos de Bordetella pertussis que no existe en el mercado el informe del servicio de epidemiologia señala: "Sin embargo, la consideración de una composición de 4 antígenos no contraviene la legalidad y responde meramente al interés del órgano de contratación de establecer una proporcionalidad lineal que respete, en la medida de lo posible, la misma proporción de puntos por cada antígeno adicional (esto es, desde el mínimo de 2 exigido hasta el máximo de 5 que actualmente tienen las vacunas disponibles en el mercado).

"(_) el órgano de contratación lejos de querer establecer una ponderación carente de sentido (como se alega en el recurso), lo que ha pretendido es precisamente lo contrario: corregir la ponderación de la puntuación con ánimo de hacerla más proporcional, lineal y progresiva frente al criterio seguido en anteriores licitaciones, cuya proporcionalidad podría llegar a ser discutible".

Además, cabe hacer referencia al artículo 126.6 de la LCSP, conforme al cual, salvo que lo justifique el objeto del contrato, no cabe que las prescripciones técnicas hagan referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto "que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos".

D) Por último, la justificación del criterio impugnado se encuentra en el PCAP del Acuerdo Marco que rigen la contratación.

La cláusula 4.2, "Procedimiento de Contratación", establece en su apartado 4.2.1: "La adjudicación de los contratos derivados se efectuará por los órganos competentes de las Comunidades o Ciudades Autónomas convocando a las partes a una nueva licitación, con arreglo al descrito en el artículo 198.4 del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público, de acuerdo con las siguientes prescripciones: "a) (_).

"b) Para dar cumplimento al apartado anterior se elaborar un sencillo protocolo en el que se recogerán además del presupuesto máximo del contrato los criterios de adjudicación para cada lote, los plazos y lugar de entrega y todas aquellas condiciones que se consideran necesarias, cumpliendo en todo caso lo estipulado en los Pelegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el acuerdo marco.

"c) En los criterios de adjudicación se contemplará siempre el precio y será el establecido en el procedimiento de adjudicación del acuerdo marco. Adicionalmente, podrán tenerse en cuenta los criterios previstos en el ANEXO VI, eligiendo uno o varios de dichos criterios, cuya ponderación será la que considere cada órgano de contratación".

El Anexo VI del PCAP del Acuerdo Marco de Vacunas establece cuáles son los criterios de adjudicación adicionales al precio que puede valorar la Administración para la posterior adjudicación de los contratos. Entre otros, se determina como posible criterio de adjudicación de la contratación derivada del Acuerdo Marco de Vacunas, la composición de la vacuna. El apartado 1.6 refiere como criterio de adjudicación las características de la vacuna (composición de la vacuna. Número de antígenos en la composición de las ofertas presentadas).

Por tanto, en este caso concreto, la decisión y determinación por parte del órgano de contratación del criterio objeto de recurso ha sido debidamente reflejada en el PCAP, por lo que la actuación de la Administración se ha ajustado al marco legal establecido para la valoración de las ofertas.

Por su parte, el artículo 145.5 de la LCSP (antes artículo 150.2 del TRLCSP), relativo a los criterios de valoración de las proposiciones, establece que "Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos: (_)".

Conforme a lo expuesto, la LCSP no exige que la justificación de los criterios de adjudicación de los contratos deba contenerse en una memoria previa, a diferencia de lo que sostiene la recurrente.

Por todo ello, cabe concluir que la determinación de las especificaciones debatidas se encuentra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica que exclusivamente compete al órgano de contratación, a fin de dar cumplimiento de manera satisfactoria el objeto del contrato, sin que a juicio de este Tribunal el recurrente haya logrado demostrar que estas resultan irrazonables y desproporcionadas, por lo que cabe desestimar el recurso.