Resolución 29/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

En cuanto a la "Indebida valoración del criterio 1 ("Precio Ofertado") de la oferta de GSK al incumplir dicha oferta la documentación que rige la licitación, que exigía, como ha confirmado el propio TACPAC, que el precio ofertado sea el mismo que el fijado por el Acuerdo Marco", la pretensión principal del recurrente radica en que se declare la nulidad de la oferta de GLAXO , a partir de una interpretación del PCAP del Acuerdo Marco y de la Resolución n. 169/2017, de 22 de noviembre, de este órgano, que conllevaría inadmitir la oferta económica a la baja presentada por GLAXO, otorgándole cero puntos en vez de los 40 puntos obtenidos, dado que el precio fue fijado en el Acuerdo Marco y que, en consecuencia, no cabía en la licitación de los contratos derivados admitir ofertas que supusieran una rebaja en el precio.

En conclusión, se insta la nulidad de la adjudicación del lote n. 15 y la retroacción del expediente al momento de la exclusión de GSK del procedimiento de licitación del contrato derivado por no ajustarse su oferta a las prescripciones del PCAP rectoras del Acuerdo Marco. Este órgano ya resolvió la cuestión del precio unitario en la Resolución n. 169/2017, de 22 de noviembre, donde se estimó parcialmente el recurso, y conllevó readmitir al procedimiento a la empresa GLAXO, declarando que la valoración a realizar en el procedimiento de contratación derivada del precio unitario, debía partir del precio ofertado en el acuerdo marco, que para ambas empresas era de 14,45 €/dosis. Por tanto, la actuación del órgano de contratación otorgando 40 puntos a ambas empresas, sin tener en cuenta el precio ofertado en el procedimiento derivado, en principio, sería correcta, sin posibilidad de exclusión de la empresa GLAXO con el motivo argumentado de la recurrente de que el menor precio ofertado en la fase derivada conllevaría la misma, pues dicha alegación ya fue resuelta en la Resolución n. 169/2017.

Dicha actuación del órgano de contratación, tomando como referencia únicamente el precio ofertado en el acuerdo marco, no es contraria a derecho y no conllevaría la nulidad del procedimiento, dada la oscuridad o cierta inseguridad que el propio clausulado del PCAP provocó en la tramitación del expediente, y que conllevó el recurso citado anteriormente, que implicó la admisión de la oferta de GLAXO y la nueva valoración por el órgano de contratación, que decidió, en última instancia, utilizar el precio del acuerdo marco sin tener en cuenta el presentando en la fase de contratación derivada.

En el presente supuesto nos hallamos ante un Acuerdo Marco abierto cuya adjudicación en la fase derivada se efectúa mediante una nueva licitación con las empresas previamente seleccionadas al abrigo del artículo 33.4, letra d) de la referida Directiva 2014/24/UE y en el mismo sentido, en el vigente artículo 198.4 del TRLCSP, en su inciso segundo, según el cual: "4. Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación de los contratos se efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, en la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente: a) Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato; no obstante, cuando los contratos a adjudicar no estén sujetos, por razón de su objeto y cuantía, a procedimiento armonizado, el órgano de contratación podrá decidir, justificándolo debidamente en el expediente, no extender esta consulta a la totalidad de los empresarios que sean parte del acuerdo marco, siempre que, como mínimo, solicite ofertas a tres de ellos. b) Se concederá un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato específico, teniendo en cuenta factores tales como la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la oferta. c) Las ofertas se presentarán por escrito y su contenido será confidencial hasta el momento fijado para su apertura. d) De forma alternativa a lo señalado en las letras anteriores, el órgano de contratación podrá abrir una subasta electrónica para la adjudicación del contrato conforme a lo establecido en el artículo 148. e) El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco. f) Si lo estima oportuno, el órgano de contratación podrá decidir la publicación de la adjudicación conforme a lo previsto en el artículo 154". Bajo la preceptividad de los pliegos rectores del procedimiento hemos de acudir a las cláusulas del PCAP del Acuerdo Marco con el fin de analizar los criterios de adjudicación de los contratos de suministros de vacunas basados en aquel, para enjuiciar su eventual incumplimiento y en su caso, la exclusión de la adjudicataria, en los términos pretendidos por la empresa recurrente.

Bajo la preceptividad de los pliegos rectores del procedimiento hemos de acudir a las cláusulas del PCAP del Acuerdo Marco con el fin de analizar los criterios de adjudicación de los contratos de suministros de vacunas basados en aquel, trayendo a colación las siguientes cláusulas: 1.1.2 El acuerdo marco y los contratos derivados que se celebren se ajustarán al contenido del presente Pliego, cuyas cláusulas se considerarán parte integrante de los mismos. El desconocimiento del mismo en cualquiera de sus términos, de los documentos anexos, que forman parte del mismo, o de las instrucciones, pliegos o normas de toda índole que, promulgadas por la

Administración, puedan ser de aplicación en la ejecución de lo pactado, no eximirá al contratista de la obligación de su cumplimiento.

1.1.3. Dado que no están fijados todos los términos en el acuerdo marco, la adjudicación de los contratos basados en el mismo, se efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, con arreglo al procedimiento previsto en el art. 198.4 del TRLCSP y a lo establecido en el presente pliego 1.1.5. Una vez adjudicado y formalizado el acuerdo marco de selección de suministradores y fijación de precios máximos, los contratos derivados de suministros se ajustarán a las normas procedimentales de las entidades citadas en la cláusula 1.2.1 del presente pliego.

1.2.1. Constituye el objeto del presente acuerdo marco la selección de suministradores, la fijación de precios máximos y el establecimiento de aquellas bases que regirán los contratos derivados de suministros, conforme establecen los artículos 196 a 198 del TRLCSP [_]. El presente acuerdo marco establece las condiciones que se aplicarán, durante el plazo de vigencia, para la entrega sucesiva de las vacunas enumeradas en el Anexo IV, a los participantes anteriormente referidos, fijando un precio unitario máximo, sin que el número total de unidades esté definido con exactitud al tiempo de celebrar el acuerdo marco.

1.2.2 La contratación de estos productos se desarrollará en dos fases:

A. Primero, mediante la celebración de un acuerdo marco con varios empresarios, por el que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios máximos de las dosis de vacunas a suministrar en cada lote.

B. Segundo, mediante los contratos derivados del acuerdo marco, tramitados posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisición efectiva de las vacunas, de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y con el procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 198.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

1.3 Necesidades administrativas a satisfacer mediante el acuerdo marco. Este acuerdo marco trata de satisfacer las necesidades de adquisición de vacunas que son de utilización común en el Sistema

Nacional de Salud y que se requieren para el cumplimiento de los fines de los participantes anteriormente relacionados, impulsando el procedimiento de contratación y procurando un ahorro sustancial de los costes asociados para su adquisición, mediante la fijación de precios unitarios máximos.

2.2.1 El precio se determinará mediante precios unitarios máximos sin IVA: Importe de una dosis de vacuna.

2.3. Criterio de adjudicación del acuerdo marco y ponderación. El único criterio que servirá de base para la selección de los empresarios y de adjudicación del suministro de los lotes será el siguiente: criterio único: precio más bajo.



Cláusula IV. Contratos derivados del Acuerdo Marco 4.2 PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN.

4.2.1 La adjudicación de los contratos derivados se efectuará por los órganos competentes de las

Comunidades o Ciudades Autónomas convocando a las partes a una nueva licitación, con arreglo al procedimiento descrito en el artículo 198.4 del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector

Público, de acuerdo con las siguientes prescripciones: a) Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas seleccionadas en cada lote correspondiente; no obstante, cuando los contratos no estén sujetos, por razón de su cuantía, a procedimiento armonizado, se podrá, siempre que se justifique debidamente en el expediente, no extender la consulta a todas las empresas por lote que sean parte del acuerdo marco. En todo caso, como mínimo habrá que solicitar oferta a dos de ellas, siempre que sea posible.

b) Para dar cumplimiento al apartado anterior, se elaborará un sencillo protocolo en el que se recogerán además del presupuesto máximo del contrato, los criterios de adjudicación para cada lote, los plazos y lugar de entrega y todas aquellas condiciones que se consideren necesarias cumpliendo, en todo caso, lo estipulado en los Pliegos de

Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el acuerdo marco.

c) En los criterios de adjudicación se contemplará siempre el precio y será el establecido en el procedimiento de adjudicación del acuerdo marco. Adicionalmente, podrán tenerse en cuenta los criterios previstos en el ANEXO VI. eligiendo uno o varios de dichos criterios, cuya ponderación será la que considere cada órgano de contratación.

d) Se realizarán las consultas solicitando a las empresas que, en un plazo máximo de 10 días naturales, presenten ofertas para cada contrato que haya de adjudicarse, salvo que los órganos de contratación acuerden reducir dicho plazo.

e) Las ofertas se presentarán por escrito y su contenido será confidencial hasta el momento fijado para su apertura.

f) Los contratos derivados del acuerdo marco se formalizarán en documento administrativo en el que se recogerán expresamente los términos fijados en la oferta adjudicataria.



De una interpretación literal y sistemática de las cláusulas transcritas se infiere que el Acuerdo Marco deja libertad posterior a los órganos de contratación para la selección de los criterios de adjudicación, que además de contemplar el precio, pueden ser algunos de los relacionados en el Anexo VI al PCAP.

La discusión objeto de debate se centra en la vinculatoriedad de los precios fijados en el Acuerdo Marco, pues a juicio de la recurrente, el precio de adjudicación de cada lote en los términos formalizados entre las suministradoras y el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad vincula a los órganos de contratación que han de tenerlo en cuenta como criterio de adjudicación de los contratos derivados.

La consecuencia jurídica que, en consideración de la defensa de la impugnante, tiene el hecho de que la suministradora adjudicataria del lote 15 haya hecho una oferta económica por debajo del precio fijado en el Acuerdo Marco, ha de ser su exclusión del procedimiento y por ende, la retroacción del expediente, con la consiguiente propuesta de adjudicación a su favor ya que es la única que permanece en la adjudicación del reiterado lote 15.

Pues bien, al amparo del artículo 198.4 del TRLCSP y de la cláusula 4.2 del PCAP del Acuerdo Marco que rige la forma de proceder para la adjudicación de los contratos basados o derivados, lo cierto es que el órgano de contratación cursó invitación a las dos suministradoras seleccionadas por el Ministerio para el lote 15 ;configuró y notificó a las interesadas un sencillo Protocolo recogiendo los siguientes extremos: el presupuesto máximo del contrato, los criterios de adjudicación para el lote 15, los plazos y el lugar de entrega. En lo tocante a los criterios de adjudicación, el protocolo seguido por el órgano de contratación dando cumplimiento a la cláusula 4.2.1 letra c) tuvo en consideración varios criterios de adjudicación y de forma preceptiva el precio. En la literalidad del PCAP del Acuerdo Marco: "En los criterios de adjudicación se contemplará siempre el precio y será el establecido en el procedimiento de adjudicación del acuerdo marco. Adicionalmente, podrán tenerse en cuenta los criterios previstos en el ANEXO VI" .

Siguiendo las exigencias del PCAP, el órgano de contratación ha configurado los criterios objetivos de adjudicación y ha respetado escrupulosamente el criterio del precio, siendo además este uno de los elementos susceptibles de valoración, lo que significa que el precio por dosis para el lote 15 fijado por el Ministerio en el Acuerdo Marco, goza de la consideración de "precios máximos" ex cláusula 1.2.2 del PCAP, pero ello no implica que en los procedimientos de adjudicación de los contratos basados, las empresas seleccionadas y ahora invitadas no puedan hacer una oferta económica de valor inferior (son precios máximos), puesto que nada lo impide del contenido de los pliegos rectores y del propio artículo 198.4 del TRLCSP. En conclusión, la valoración dada a GSK por la oferta económica hecha para el lote 15 por debajo del precio máximo fijado en la adjudicación del Acuerdo Marco, que pasa de 14,45 € a 14,43 € por dosis, no quebranta los principios ni las reglas de contratación administrativa (artículos 1 y 139 del TRLCSP), ni puede reputarse en el procedimiento seguido por la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Canarias la existencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho, en la tramitación del expediente de contratación para la adjudicación del contrato derivado del lote 15 (artículo 47.1 letra e) de la LPAC).

Conclusión que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en otras contrataciones derivadas del mismo acuerdo marco que ahora nos ocupa, ha entendido, siguiendo una interpretación sistemática de los pliegos, que efectivamente, los precios establecidos en el procedimiento de adjudicación del acuerdo marco son máximos, lo que permite su modificación a la baja en la contratación derivada (Resoluciones 915/2017, 849/2017 y 862/2017) .

Tal y como expone el TACRC en su Resolución n. 915/2017 "Por lo que respecta a la pretensión principal del recurrente, ésta se concreta en sostener que el precio fue fijado en el Acuerdo Marco y que, en consecuencia, no cabía en la licitación de los contratos derivados admitir ofertas que supusieran una rebaja en el precio. Pues bien, lo primero que procede señalar es que esta interpretación se compadece mal con la redacción literal del PCAP y del Documento de Licitación. En el primero se pone de manifiesto en reiteradas ocasiones que el objeto del Acuerdo Marco es la fijación de precios máximos o de precios unitarios máximos (vide cláusulas 1.1.5, 1.2.1, 1.2.2, 1.3). De igual manera, en el Documento de Licitación, concretamente en la cláusula 4 que regula el procedimiento y criterios de adjudicación se convoca a las partes a una nueva licitación en la que el ÚNICO CRITERIO de adjudicación será EL PRECIO y en la que se establece además que las partes presenten una oferta económica referida al precio unitario por dósis de vacuna, siendo el precio máximo unitario el establecido en la adjudicación del Lote 19 del Acuerdo Marco. A la vista de esta redacción resulta palmario que no cabe interpretar en ningún caso que los precios fijados en el Acuerdo Marco eran definitivos y que no cabía en la licitación derivada del mismo ofrecer un precio distinto. Por el contrario, tales precios estaban expresamente calificados como máximos y no como cerrados. Y, además, al establecer el Documento de Licitación la presentación de unas nuevas ofertas referidas exclusivamente al precio unitario por dosis, es patente que la documentación que rige la licitación tanto del Acuerdo Marco como de su contrato derivado únicamente puede interpretarse en el sentido de admitir las ofertas por un importe inferior al establecido en el Acuerdo Marco, como correctamente ha interpretado el Órgano de contratación. Al mismo tiempo, no se aprecia contradicción alguna entre el PCAP y el Documento de Licitación, toda vez que el primero se limita a establecer unos precios máximos y ello no impide que el segundo establezca una nueva licitación en la que se permita una oferta económica que suponga una rebaja de dichos precios.

En liza con lo argumentado, procede la desestimación de la presente alegación formalizada por la recurrente.

Lo que sí es importante destacar es que el órgano de contratación otorgó 40 puntos a ambas empresas, partiendo de la premisa del precio ofertado en el acuerdo marco (14,45 €), cuando lo más correcto es que debió otorgarse proporcionalmente la puntuación a ambas empresas teniendo como referencia los precios ofertados en la contratación derivada, es decir, 14,43 € en el caso de Glaxo y 14,45 € para PFIZER. Premisa que debe ser tenida en cuenta por el órgano de contratación durante la fase de ejecución del contrato, dado el ahorro que supone para la Administración el menor precio ofertado, derivado de la licitación realizada.