Resolución 29/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

El Informe 35/06, de 30 de octubre de 2006, de la Junta de Contratación Administrativa, denominado "Utilización del procedimiento negociado cuando solo exista un contratista que pueda realizar el objeto del contrato"" examina dicha cuestión señalando que:

"La única cuestión que se plantea en el presente expediente consiste en realizar una adecuada interpretación de la causa de utilización del procedimiento negociado cuando solo exista un contratista que pueda realizar el objeto del contrato, dado que si esto es así carece de sentido convocar una concurrencia imposible de producirse. Con similar formula los artículos 141 b), 182 b) y 210 b) admiten la utilización del procedimiento negociado sin publicidad cuando por razones técnicas o artísticas o relacionadas con la protección de derechos exclusivos solo pueda encomendarse el objeto del contrato a un único empresario. Siendo esta última la razón determinante y justificativa del procedimiento negociado, su concurrencia es una cuestión de prueba o justificación que habrá de constar necesariamente en el expediente de contratación, sin que puedan darse reglas generales que permitan ser aplicadas a todos los supuestos que puedan presentarse. En este sentido y, por lo que respecta a las cuestiones concretas que se plantean habrá de afirmarse que el ámbito territorial de la exclusividad dependerá del objeto del contrato y lo mismo puede afirmarse respecto a la referencia a la fabricación y/o distribución, sin que puedan darse criterios orientativos en cuanto al órgano que expide certificados de exclusividad, pues -insistimos- lo decisivo es que, por el conducto que sea adecuada y suficientemente, se justifique la existencia de un solo empresario que pueda realizar el objeto del contrato sin restricción del ámbito territorial de la exclusividad".

El Informe 2/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) en el Asunto "Adjudicación de contratos mediante procedimiento negociado sin publicidad, por razones técnicas o artística" señala al respecto que:

"El artículo 170 d del TRLCSP habilita la utilización del procedimiento negociado sin publicidad "cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado". Esta causa tiene su origen en el derecho comunitario en materia de contratación pública, en concreto, en el artículo 31.1 b de la Directiva 2004/18/CE y en el artículo 32.2 b de la Directiva 2014/24/UE -que mantiene la previsión y la regula con más concreción.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de ahora en adelante, TJUE) este supuesto de utilización del procedimiento negociado debe ser objeto de una interpretación estricta y, en todo caso, su aplicación está sujeta a dos requisitos acumulativos, por una parte, que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad y, por otra parte, que estas razones hagan "absolutamente necesaria" la adjudicación del contrato a una empresa determinada.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado también se ha pronunciado respecto de esta causa habilitante de utilización del procedimiento negociado, entre otros, en el Informe 11/04, de 7 de junio, en el cual indica que el precepto que la prevé "no se refiere a la mera conveniencia u oportunidad" de adjudicar el contrato directamente a un empresario sino que, tajantemente, dispone que procederá cuando "sólo se pueda encomendar a un único empresario"; y en el Informe 52/06, de 11 de diciembre, en el cual señala que lo decisivo es que exista un único empresario a quien pueda encomendarse la ejecución del contrato, "siendo motivo indirecto y remoto que eso sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva".
Por lo tanto, la circunstancia esencial para aplicar el procedimiento negociado por la causa del artículo 170 d del TRLCSP es que objetivamente exista una única empresa o profesional capacitado para realizar la prestación objeto del contrato, ya sea por una razón técnica, artística o de derechos de exclusiva, de manera que sea innecesaria la licitación del contrato, ya que no existe posibilidad de promover la concurrencia.
Además, hay que tener en cuenta que esta causa de utilización del procedimiento negociado no sólo implica una restricción a la concurrencia y a la publicidad, sino también a la propia regla establecida en el TRLCSP relativa a la necesidad de solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que eso sea posible. Es justamente por este motivo que se tiene que utilizar en circunstancias muy excepcionales que deben motivarse y acreditarse suficientemente en el expediente de contratación.
De hecho, el órgano de contratación es quien debe asumir la carga de la prueba que concurren las circunstancias que habilitan la aplicación de este supuesto, no siendo suficiente, por su propia excepcionalidad, la incorporación en el expediente de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa que justifique que es el único que puede ejecutar la prestación objeto del contrato, sino que es necesario que el órgano de contratación mediante, en su caso, los servicios técnicos competentes, justifique y acredite la exclusividad.
En todo caso, la exclusividad por motivos técnicos o relacionados con la protección de derechos de exclusividad no se encontraría justificada cuando fuera consecuencia de unas especificaciones técnicas definidas para que el contrato sólo se pudiera adjudicar a una determinada empresa, en la medida en que se exigieran unos requisitos qu sólo pudiera cumplir una única empresa o profesional, cuando existieran soluciones equivalentes en el mercado.
Actualmente, el artículo 32.2 b de la Directiva 2014/24/UE prevé que se pueda utilizar cuando las obras, suministros y servicios sólo puedan ser proporcionados por un operador económico concreto cuando el objetivo de la contratación sea la creación o adquisición de una obra de arte o actuación artística única, no exista competencia por razones técnicas, o se tengan que proteger derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial, y que estas dos últimas excepciones "sólo se aplicarán cuando no exista alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la contratación".
En relación con este supuesto de utilización del procedimiento negociado sin publicidad, hay que tener en cuenta también que el considerando 50 de la Directiva 2014/24/UE establece que, por sus efectos perjudiciales sobre la competencia, se tiene que utilizar únicamente en circunstancias muy excepcionales; que las excepciones se tienen que limitar a los casos en que la publicación no sea posible, dado que "no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo, porque objetivamente haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato"; y que este es el caso de las obras de arte en las que la identidad del artista determina intrínsecamente el valor y el carácter únicos del mismo objeto artístico. Asimismo, determina que la exclusividad también puede surgir por otros motivos, pero que "únicamente las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación", y siempre que "no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación"; y que "los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción deben motivar por qué no existen otras alternativas, como por ejemplo la utilización de otros canales de distribución, incluso fuera del Estado miembro del poder adjudicador, o la toma en consideración de obras, suministros o servicios comparables desde el punto de vista funcional"
Además, este considerando 50 especifica que cuando la situación de exclusividad sea por razones técnicas, se tienen que definir y justificar rigurosamente para cada caso particular; que entre estas razones "hay que citar la práctica imposibilidad técnica que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que sólo estén a la disposición de un único operador económico", y que "pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse con el fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse".
En definitiva, la adjudicación de un contrato al amparo del artículo 170 d del TRLCSP fundamentado en la concurrencia de razones artísticas o técnicas, procede cuando es imposible promover la concurrencia porque objetivamente existe una única empresa o profesional que pueda encargarse de la ejecución del contrato, lo cual se tiene que justificar y acreditar por el órgano de contratación en el expediente. En todo caso, no concurrirá una razón técnica en el sentido de este precepto cuando existan alternativas razonables en el mercado y la exclusividad fuera consecuencia de exigir unos requisitos técnicos los que ya se conoce que sólo se pueden cumplir por una empresa determinada.

Particularmente resulta relevante lo señalado en el Informe 15/2012, de 30 de noviembre, respecto de la utilización del procedimiento negociado por la causa del artículo 170 d del TRLCSP para la adquisición de una determinada vacuna, en el que dicha Junta Consultiva de Contratación Administrativa señala que las razones técnicas no se dan cuando se descarta otra vacuna que tiene una funcionalidad equivalente a la vez que se definen unas especificaciones técnicas por referencia a un producto sujeto a patente; y que, por lo tanto, si desde el punto de vista técnico se da la equivalencia, nada tiene que impedir la concurrencia efectiva de las diversas propuestas de producto equivalentes y la articulación jurídica de la contratación debe corresponderse con la obertura del mercado a través de uno de los procedimientos ordinarios de contratación.

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la Resolución 75/2012, de 12 de julio, indica que la utilización del referido procedimiento exige la constatación y acreditación clara e irrefutable que concurre aquella exclusividad, y que, en caso contrario, el procedimiento se encontraría afectado por un vicio de nulidad de pleno derecho.

Así se determinó en la Sentencia de 3 de mayo de 1994 (asunto C-328/92), en la cual el TJUE declaró el incumplimiento del Estado español de las obligaciones que le incumbían en virtud del Derecho comunitario en materia de contratación pública al exigir, en la legislación básica de la Seguridad Social, que la Administración adjudicara por procedimiento directo, sin publicidad ni concurrencia, los contratos públicos de suministro de productos y especialidades farmacéuticas a las instituciones de la Seguridad Social.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución 504/2014, de 4 de julio, establece que es necesario incorporar al expediente de los contratos adjudicados por procedimiento negociado por razones de exclusividad un certificado emitido por un técnico independiente de la empresa adjudicataria, en el cual se acredite efectivamente que esta es la única que puede realizar el objeto del contrato.