Resolución 287/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Por cuanto respecta al fondo del recurso interesa transcribir la cláusula primera del PPT que rige esta contratación, donde se define su objeto, toda vez que el recurso se fundamenta en el incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos por los apósitos ofertados:

" LOTE Nº ORDEN CODIGO ARTICULO CANTIDAD 11 950058 APOSITO HEMOSTATICO ABSORBIBLE 5X7 CM 6.580 2 950060 APOSITO HEMOSTATICO ABSORBIBLE 5X35 CM 2.510 3 950061 APOSITO HEMOSTATICO ABSORBIBLE 10X20 CM 5.000 - Apósito hemostático absorbible de celulosa oxidada regenerada, bien rematada y con ausencias de restos. - Propiedades bactericidas frente a MRSA, VRE, Escherichia Coli y Pseudomonas Aeruginosa, demostradas en estudios publicados. - Contenido de grupos carboxilo de entre 18% y 24% masa/masa. - En forma de malla con posibilidad de ser cortado a medida. - En envase individual estéril. Aplicaciones: para realizar hemostasia en heridas."

El recurrente se opone a la admisión de todas las ofertas, excepto la presentada por el mismo, en base a tres consideraciones.

Primera: Incumplimiento por parte de algunas de ellas del requisito de que los apósitos sean de celulosa oxidada regenerada, indicando que las empresas Braun Medical, S.A.; Prohos, Protesis Hospitalaias, S.A., no presentan productos con estas características.

Segunda: Incumplimiento del contenido de grupos de carboxilo de entre 18% y 24% masa/masa, por parte de los apósitos ofertados por las empresas: Lantano Medical, Assut, Prohosa (aporta una tabla con más comparativas pero cuyos nombres y casas comerciales especificadas posteriormente no constan como licitadoras).

Tercera: Incumplimiento de la demostración mediante estudios publicados de las propiedades bactericidas frente a varios agentes. Se ha aportado por todas las empresas ensayos clínicos de laboratorios, en ningún caso estudios publicados.

El órgano de contratación alega en su informe al presente recurso que ha sido revisada la documentación técnica de las ofertas, resultando que las empresas B. Braun Surgical y Actinio@Lantano efectivamente no cumplen con los requisitos sobre el contenido de grupos de carboxilo.

Así mismo indica que el resto de licitadoras ofertan productos que cumplen los requisitos mínimos establecidos en los PPT, a excepción de la aportación de estudios publicados para demostrar la acción bactericida de los apósitos. Reconoce el órgano de contratación que solo la recurrente ha aportado estos estudios publicados. No obstante lo cual, considera que los ensayos en laboratorio aportados por el resto de empresas son suficiente para lograr el fin que se persigue, indicando así mismo que la adjudicataria lo ha sido también en otros hospitales de la Comunidad de Madrid.

La adjudicataria en su escrito de alegaciones, manifiesta que su producto reúne los requisitos mínimos exigidos en los PPT y considera como documentos suficientes los ensayos de laboratorio aportados.

Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

La regulación legal de PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 116 y 117 del TRLCSP, debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo y como en este caso la forma de acreditación de determinadas circunstancias o características.

Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, quien determinará de forma libre y soberana la descripción de los requisitos y demás circunstancias que deben cumplir los productos a adquirir, en consecuencia no cabe relativizarlas, ni obviarlas ni alterarlas sobre la marcha y a la vista del resultado de la licitación, ya que ello supondría un claro supuesto de vulneración del principio de igualdad.

Según se desprende del escrito de alegaciones, el suministro objeto de la licitación ha sido tradicionalmente exclusivo de la empresa recurrente, pasando en los últimos años a ser varias las empresas que producen apósitos de iguales características a precios más competitivos. Consta también que por lo reciente de su lanzamiento al mercado, no se han publicado estudios sobre su acción bacteriana, circunstancia que seguro conocía el órgano de contratación al momento de redactar los pliegos de condiciones.

Con todos estos datos, se redactan los PPT incluyendo la aportación de estudios publicados como forma de probar la acción antibacteriana de los apósitos, por lo tanto, en este momento, adoptar la decisión de no exigir esta documentación obedecería a un acto de liberalidad que atentaría contra el principio de igualdad de los licitadores y al principio de concurrencia teniendo en cuenta la posibilidad de que haya licitadores que al no contar con estudios publicados no hayan presentado oferta.

Así mismo, las empresas participantes, a la comprobación de la exigencia de estos estudios, tenían la posibilidad de haber impugnado los PPT, haciendo valer que solo una empresa, -siempre ciertas las alegaciones de la adjudicataria-, cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos.

La presentación de ofertas a una licitación supone la aceptación de todas sus condiciones, tal y como establece el artículo 145.1 del TRLCSP, no pudiendo con posterioridad alegar incongruencias, requisitos de imposible cumplimiento o cualquier otra anomalía en el PPT o en el PCAP, como ya se ha mencionado anteriormente.

Por último, en relación al cumplimiento de requisitos en cuanto a las características de la celulosa y al contenido de grupos de carboxilo, este Tribunal considera suficientemente motivado y justificada la revisión que efectúa el órgano de contratación y de la que se desprende la desestimación de dos ofertas y considera al resto conformes con los requisitos exigidos.

Por todo ello se propone estimar el recurso planteado, anulando la adjudicación efectuada y retrotrayendo el procedimiento hasta el momento de admisión de las ofertas técnicas.