Resolución 282/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Comenzando por la alegación, incorporada a los dos recursos que analizamos, de que los pliegos incumplen lo dispuesto en el artículo 145.5. b) de la LCSP, como consecuencia de la falta de información sobre las puntuaciones de los subcriterios.

Dispone el precepto citado que "Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores".

Sobre la falta de parametrización de los criterios evaluables mediante juicio de valor, nos pronunciamos en nuestra Resolución 908/2019, en el siguiente sentido: "Tal y como ha señalado este Tribunal en distintas resoluciones, los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos queden fijados con el necesario nivel de concreción en los Pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos del órgano de contratación.

El artículo 146.3 de la LCSP establece que "Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada".

De la lectura de este precepto se deduce, de una parte, la necesidad de que como norma general se ponderen los criterios de valoración, y de otra, que la ponderación puede hacerse fijando una banda de valores que debe reunir como requisito esencial tener una amplitud adecuada. Bien es cierto que este término tiene la condición de concepto jurídico indeterminado y, por consiguiente, que es prácticamente imposible concretar a priori cuál debe ser esa amplitud. Pero también lo es que la norma no exige una ponderación de cada uno de los subcriterios o subconceptos incluidos en el criterio de valoración al que se ha atribuido una ponderación relativa. En el presente caso, entendemos que la redacción de la definición de cada criterio de valoración y la ponderación atribuida cumplen de forma suficiente con las exigencias de la LCSP, y concretan de forma suficiente la información de la que precisa el licitador para conocer los criterios que van a ser valorados de su oferta".

Pues bien, como en aquél caso, en el que ahora nos ocupa estimamos que es correcta la configuración de los pliegos, habida cuenta de la discrecionalidad técnica de la que goza el OC en la fijación de los subcriterios en el pliego, al entender que la exigencia de una mayor exhaustividad daría lugar a la conversión de criterios evaluables mediante juicio de valor en criterios automáticos o reglados, por lo que la pretensión de las recurrentes debe ser desestimada.

En segundo lugar, en cuanto al supuesto incumplimiento del artículo 145.5.b) de la LCSP, con base en la incorrecta clasificación de criterios objetivos como criterios sujetos a juicio de valor, así como inconcreción de los mismos, defiende el OC que se trata de elementos que se integran, junto con otros, para valorar "la característica de la forma farmacéutica". Esto debe entenderse en conexión con lo que hemos expuesto en el fundamento anterior, en el sentido de que la exigencia de una mayor exhaustividad daría lugar a la conversión de criterios evaluables mediante juicio de valor en criterios automáticos o reglados. No es eso lo que ha querido el OC, sino que estos subcriterios no tienen autonomía, al incluirlos junto con otros elementos para valorar de forma conjunta la característica de la forma farmacéutica.

Así, en cuanto al mayor número de presentaciones, el OC deberá valorar las que ofrezca cada licitador, no de forma aislada, sino en relación con los demás licitadores que han formulado oferta. Si el licitador, como manifiesta la recurrente, tiene dudas acerca de si el número de presentaciones se refiere a tipos de dispositivo, dosis del mismo principio activo, o al número de unidades contenidas en cada envase, puede solicitar una aclaración al OC, pero no concurre, a juicio de este Tribunal, el motivo de impugnación del pliego alegado por la empresa recurrente. Y ello sin perjuicio de que, lógicamente, la valoración que se haga deberá justificarse en el correspondiente informe técnico, que los licitadores podrán impugnar si estiman que no respeta las exigencias de la Ley.

Del mismo modo, en cuanto al subcriterio consistente en que "las presentaciones sean de tamaño menor o similar a los que se usan actualmente, lo que favorece su utilización en armarios automatizados y frigoríficos, evitando los problemas de dimensionamiento y reestructuración que conllevan las presentaciones de dimensiones superiores", aun estando de acuerdo con la recurrente en el interés que asiste a todos los licitadores para conocer cuál es ese tamaño, entendemos que no se trata de una causa de nulidad de la cláusula del pliego, sino que debe resolverse solicitando la correspondiente aclaración al OC. Alega la recurrente que se trata de un criterio objetivo, pero, como en el supuesto anterior, entendemos que su subjetividad viene dada por su valoración, dependiente, por un lado, de lo que oferte cada uno de los licitadores que concurran a un mismo lote, y por otro, con base en los demás elementos que forman parte del criterio de valoración "características de la forma farmacéutica".

El tercer motivo que debemos analizar es el de la inclusión, como criterios de valoración, de características que son en realidad requisitos mínimos de obligado cumplimiento en el expediente. Se refiere en este punto a los criterios de valoración referidos al acondicionamiento primario de la unidosis, y que aplican a todos los lotes, siendo los siguientes: - denominación comercial del medicamento - principio activo - dosis (si es forma líquida concentración y volumen) - dosis consignadas por diferencias por colores - vía de administración - lote y caducidad

Señala el artículo 31 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, que "1. El etiquetado del medicamento deberá incluir la información detallada en el anexo III". Dicho anexo III se refiere, en su parte primera, a la información que debe incluirse en el embalaje exterior, y en su parte segunda, a la que debe incorporarse al acondicionamiento primario.

El punto cuatro de esa segunda parte establece lo siguiente: "4. Los acondicionamientos primarios de medicamentos presentados en forma de blíster y tiras cuando estén contenidos en un embalaje exterior, deberá llevar como mínimo la información siguiente: a) Nombre del medicamento, tal como se contempla en el apartado 1 de la parte primera, b) fecha de caducidad, c) número de lote de fabricación, d) nombre del titular de la autorización de comercialización del medicamento, e) cualquier otra información necesaria para la conservación y uso seguro del medicamento.

En el caso de que el acondicionamiento primario esté preparado para cortarse en unidades, la integridad de la identificación del producto, la fecha de caducidad y el número de lote, deberá garantizarse en cada unidad".

Pues bien, dice el OC que la normativa obliga a incluir los datos mencionados en el acondicionamiento primario, y, sin embargo, según él, lo que se valora es el hecho de que tal información aparezca en la unidosis, a la vez que alega que ese requisito "no figura como preceptivo ni como requisito mínimo en la normativa invocada por el recurrente."

No estamos de acuerdo en este punto con lo que alega el OC, y ello en la medida en que el envase unidosis es en realidad un tipo de acondicionamiento primario, siendo este último "el recipiente en contacto directo con el medicamento", y la unidosis "un envase que contiene una cantidad de preparación destinada a ser utilizada una única vez". Las unidosis, por tanto, han de contener necesariamente la información establecida en el citado punto cuarto de la parte segunda del anexo III del RD 1345/2007.

Nada impide al órgano de contratación establecer criterios de adjudicación consistentes en mejoras respecto de los requisitos mínimos establecidos (en el PPT y/o en la normativa que resulte de aplicación), pero no se pueden valorar las características técnicas que son de obligado cumplimiento para todos los licitadores.

A la vista de lo anterior, este motivo debe ser estimado, lo que debe llevar a la modificación de los pliegos para suprimir como criterio de valoración la inclusión en las unidosis de aquellos datos cuya presencia viene exigida por el RD 1345/2007. Es decir, todos los reflejados en el criterio de valoración "características del acondicionamiento primario de las unidosis", a excepción del subcriterio "dosis consignadas diferencias por colores, 1 punto".

A continuación, se refiere el recurso a la falta de proporcionalidad en las exigencias a los licitadores, como consecuencia de la nota aclaratoria de fecha 7 de noviembre de 2019, que en su punto 8.1, en respuesta a la pregunta de si en la documentación justificativa para los criterios de adjudicación de juicio de valor y para otros criterios hay que aportar fotografías y documentación técnica, señala lo siguiente: "En el sobre 2 relativo a los criterios de adjudicación basados en juicios de valor, no puede incorporarse datos relativos a los criterios de adjudicación mediante reglas o fórmulas. Por tanto, debe ocultarse la información en el material gráfico, fotografías, etc. El hecho de incluir esta información indicada o anticipar la información relativa a criterios de adjudicación mediante reglas o fórmulas puede suponer la exclusión del procedimiento".

Debemos oponernos a este motivo del recurso, no ya porque estimemos que dicha aclaración es conforme a Derecho, sino porque dicha exigencia viene impuesta por la LCSP, sin que dependa del arbitrio del OC. En este sentido, dice el artículo 146.2 de la LCSP: "En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello"; norma que reitera el art. 26 del RD 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público, al disponer con total claridad que "La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos". Por otro lado, con arreglo al artículo 139.2 de la LCSP, "Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 143, 175 y 179 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica, en un diálogo competitivo, o en un procedimiento de asociación para la innovación". Y con arreglo al artículo 157 de la LCSP, "1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición. Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario. 2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas".

Es decir, la propia norma impone, más allá de lo que establezcan los pliegos, que en primer lugar deben evaluarse los criterios que no sean cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas. Y para garantizar que esa valoración se haga con pleno respeto al principio de neutralidad, se impone la presentación de unos y otros documentos en distintos sobres o archivos electrónicos. Ello es en realidad una garantía para todos los licitadores, al asegurar que, a la hora de valorar las proposiciones cuya ponderación depende de un juicio de valor, ese juicio sea lo más objetivo posible, y no se vea afectado por la oferta económica ni por las mejoras ofrecidas por unos u otros licitadores.

Por lo expuesto, el presente motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo del recurso se refiere a las modificaciones contractuales previstas en el apartado V) del cuadro resumen, según el cual "si durante la vigencia del contrato o contratos resultantes de este procedimiento, el adjudicatario viniera a ofertar unas condiciones económicas más ventajosas a las incluidas en el contrato en vigor, por razones de interés público se procederá a modificar el contrato de acuerdo a las mismas".

Como hemos dicho en nuestra reciente Resolución del Recurso 1479/2019, relativa a este mismo procedimiento de contratación, esta cláusula no es sino la aplicación al presente Acuerdo Marco de lo que establece el artículo 193.5.e) del Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual el órgano de contratación determinará en el PCAP, en particular, los siguientes aspectos específicos: "e) Obligación de los adjudicatarios de aplicar a los bienes durante la vigencia del contrato de adopción del tipo, los precios y condiciones con que concurran en el mercado si mejoran los de adjudicación, siempre que las circunstancias de la oferta sean similares. Los adjudicatarios vendrán obligados a comunicar al citado centro directivo los nuevos precios y condiciones para su aplicación generalizada a los sucesivos suministros del tipo".

Las condiciones económicas más ventajosas podrán realizarse, tanto por los ya adjudicatarios de los contratos basados, como lo que no lo sean, y, en consecuencia, podrían influir en la adjudicación de los contratos basados, si el precio es uno de los criterios de adjudicación.

Todo lo cual se considera conforme a Derecho, por lo que el presente motivo debe ser rechazado.

El siguiente motivo de recurso se refiere a la cláusula "garantía de suministro", que a juicio de SANDOZ es abusiva por pretender el compromiso de suministro, no solo de las presentaciones adjudicadas, sino que dicha garantía se extiende a todas las presentaciones comercializadas por el adjudicatario disponibles en el mercado que cumplan las especificaciones del lote (hayan sido o no ofertadas en la licitación).

Dice en este sentido el PPT que "La presentación de la oferta implica el compromiso implícito de la empresa licitadora de garantizar la capacidad de producción del medicamento para todos los consumos previstos y de suministrar cualquiera de las presentaciones que comercialice disponibles en el mercado que cumplan las especificaciones del lote (hayan sido o no ofertadas en la licitación), al precio unitario ofertado, o en su caso, al precio máximo financiado".

Pues bien, el recurso debe ser estimado en este punto, ya que no es admisible "contratar fuera del Acuerdo Marco". No se considera ajustado a Derecho establecer una cláusula en los pliegos de un Acuerdo Marco relativa a la adquisición de productos no incluidos en dicho Acuerdo Marco. Las adquisiciones de medicamentos y otros productos no incluidos en el Acuerdo Marco deberán realizarse mediante una contratación independiente del Acuerdo Marco, por el procedimiento que corresponda a su valor estimado.

Además, en relación con lo alegado por el órgano de contratación, en el Cuadro Anexo se establece, en cuanto a la ejecución del acuerdo marco, que el adjudicatario de cada contrato basado será "la mejor oferta de cada lote", y que ese criterio se podrá excepcionar, entre otros supuestos, en el caso de "desabastecimiento o problemas de ejecución del suministro que no pueda ser atendido por cada empresa contratista en función de la clasificación de las ofertas", ya que entonces se atenderá a la oferta siguiente que tenga mayor puntación. En coherencia con estas normas de ejecución se contempla, entre las penalidades que se pueden imponer en los contratos basados, la correspondiente a aquellos supuestos en los que , en cuyo caso el OC podrá imponer al adjudicatario una penalidad del 10% del precio del contrato (IVA excluido), que podrá repercutirse contra la garantía definitiva.

Entendemos, por lo expuesto, que el motivo debe ser estimado.

Se alega también el supuesto incumplimiento del artículo 63.1 de la LCSP, según el cual "Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un periodo de tiempo no inferior a 5 años, sin perjuicio de que se permita el acceso a expedientes anteriores ante solicitudes de información", y ello con base en que los pliegos de la licitación que nos ocupa se encuentran en formato PDF.

Este motivo debe ser rechazado, ya que, al margen de que se trata de una cuestión meramente formal que no afecta a la validez ni de los pliegos ni del anuncio de licitación, dicho defecto ya ha sido corregido por el OC, tal y como pone de manifiesto en su informe.

Se alega la vulneración del procedimiento de contratación como consecuencia de la modificación de los pliegos durante el plazo de presentación de ofertas, sin ampliar dicho plazo. A juicio de la recurrente, y en contra de lo que entendió el OC, no se trata de errores materiales, sino que introduce modificaciones en el pliego que debieran haberse tratado como tal.

Dado que, por lo expuesto en otros fundamentos de esta misma resolución, se estiman parcialmente los presentes recursos, y ello implicará la retroacción del procedimiento para modificar diversas cláusulas de los pliegos, entendemos innecesario entrar a analizar este motivo, ya que deberá concederse un nuevo plazo de presentación de ofertas.

Por último, se invoca la nulidad de la causa específica de resolución de los contratos prevista en el apartado X del Cuadro de Características Técnicas del Expediente, según el cual "Por razones de interés público podrá procederse a la resolución de los contratos correspondientes a un determinado lote, cuando haya cambios en el mercado, particularmente cuando se comercialicen nuevos medicamentos genéricos o biosimilares".


Frente a ello, a juicio del OC esta previsión "supone una seguridad jurídica para la Administración y para el contratista puesto que en el supuesto de producirse el supuesto de hecho que regula "cambios en el mercado, particularmente cuando se comercialicen nuevos medicamentos genéricos o biosimilares", puede proceder a la iniciación de un procedimiento de resolución por desistimiento incluido en el propio artículo 306.b) de la LCSP. Es decir, la cláusula impugnada no tiene autonomía propia, sino que resulta integrada en el desistimiento de la Administración, todo ello siempre en aras de favorecer el interés público y el ahorro económico de la Administración".

El artículo 306 de la LCSP dispone lo siguiente: "Son causas de resolución del contrato de suministro, además de las generales, las siguientes: (_) b) El desistimiento una vez iniciada la ejecución del suministro o la suspensión del suministro por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor".

Pues bien, para poder analizar la conformidad a Derecho de esta cláusula, debemos partir de que la LCSP no establece las mismas causas para la resolución del contrato que las que se establecían en el TRLCP. Así, el artículo 223 TRLCSP establecía una cláusula residual que otorgaba un amplio margen de discrecionalidad al órgano de contratación para fijar las causas de resolución que considerase oportunas, al señalar que "Son causas de resolución del contrato: (_) h) Las establecidas expresamente en el contrato".Dicha remisión a las causas que establezca el contrato no se contempla, sin embargo, en el actual artículo 211 de la LCSP.

El desistimiento una vez iniciada la ejecución del suministro o la suspensión del suministro por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor

Tal y como está redactado el apartado X del Cuadro de características del PCAP, las causas de resolución del acuerdo marco son las previstas en el artículo 306 de la LCSP, que son las que determina a su vez la cláusula 40 del PCAP, si bien ésta añade también las causas que se establezcan expresamente en el apartado X del Cuadro de Características; Y ese apartado del Cuadro, además de remitirse a las del precepto citado añade la determinación "Indicar otras cusas de resolución específicas, en su caso, SÍ, NO,", y se marca con un aspa el adverbio SÍ. A continuación, se añade: "Por razones de interés público podrá procederse a la resolución de los contratos correspondientes a un determinado lote, cuando haya cambios en el mercado, particularmente cuando se comercialicen nuevos medicamentos genéricos o biosimilares".

Por tanto, tal y como está redactado el apartado X del Cuadro, esa determinación introduce una causa nueva especial de resolución del acuerdo marco y de los contratos basados, distinta a las establecidas en el artículo 306, b,) de la LCSP, es decir, no es una causa de desistimiento del contrato en ejecución unilateral de la entidad contratante sujeta al régimen de efectos del artículo 307. Es cierto que podría ser un supuesto específico de desistimiento unilateral del acuerdo marco en ejecución por el órgano de contratación, pues no pueden introducirse causas de resolución distintas a las que prevé la LCSP, con carácter general para todos los contratos o especial para cada tipo de contrato; pero también es lo cierto que en el texto que se ha reproducido dicha causa aparece como distinta a las del artículo 306, no como una causa específica de desistimiento, por lo que procede estimar el motivo, simplemente para que se suprima esa causa especial de resolución, sin perjuicio de que si se quiere configurar como una causa específica de desistimiento, se redacte correctamente y con la debida precisión.