Resolución 280/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

VITRO solicita, como pretensión principal, la anulación de la resolución de adjudicación del contrato a ISOFT SANIDAD, S.A. a fin de que se proceda a la exclusión de esta empresa por incumplimiento del requisito de solvencia económica exigido en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y, subsidiariamente, que se otorgue cero puntos a la oferta de la adjudicataria en el criterio de adjudicación A.3, se declare como desproporcionada o anormal la oferta económica en periodo de prórroga presentada por la misma recibiendo cero puntos también en el criterio de adjudicación correspondiente, así como que se declare el incumplimiento por la oferta adjudicataria de ciertas condiciones obligatorias del pliego de prescripciones técnicas (PPT).

Antes de entrar en el análisis de la pretensión principal del recurso, procede abordar las cuestiones planteadas por la entidad interesada en su escrito de alegaciones acerca de la inadmisión del recurso. ISOFT SANIDAD, S.A. solicita dicha inadmisión al entender que concurre fraude de ley y vulneración de la confidencialidad de su oferta.

Funda su pretensión de inadmisión por fraude de ley en que la impugnación de la adjudicación por parte de VITRO es intempestiva y carente de justificación, debiendo haber realizado la crítica a los presuntos incumplimientos en un momento anterior del procedimiento de contratación. Pues bien, tal alegación no puede ser acogida por este Tribunal, toda vez que es, tras la nueva adjudicación del contrato y en defensa de su interés en la adjudicación (téngase en cuenta que la oferta de VITRO no fue excluida en cumplimiento de la Resolución 172/2017 de este Tribunal, sino solamente valorada con menos puntuación), cuando VITRO esgrime los motivos por los que entiende que no procede la adjudicación del contrato a ISOFT SANIDAD, S.A.. En este punto, no es exigible legalmente a ningún licitador que denuncie durante la tramitación del procedimiento de adjudicación los vicios o irregularidades que eventualmente pueda apreciar en la documentación administrativa u oferta de otros licitadores, pudiendo y debiendo hacerlo, en todo caso, una vez que se produzca la adjudicación del contrato, si estima que la misma no es conforme al ordenamiento jurídico y siempre con el interés legítimo de poder obtener la adjudicación del contrato si sus pretensiones fueran estimadas en sede de recurso.

En cuanto a la inadmisión del recurso por vulneración de la confidencialidad de la oferta de ISOFT SANIDAD, S.A., esta entidad manifiesta en sus alegaciones al recurso que la finalidad de VITRO, con la solicitud de vista y acceso a su proposición técnica, es "defraudadora, abusiva y contraria al principio de buena fe y dirigida exclusivamente a conocer secretos comerciales (_)".

Al respecto, consta en la documentación remitida por el órgano de contratación que VITRO solicitó vista del expediente de contratación y que la Administración requirió a ISOFT SANIDAD, S.A. para que concretara los aspectos "realmente confidenciales" de su oferta técnica, al figurar esta como íntegramente confidencial. Asimismo, consta que, ante la falta de indicación por la citada empresa tras el requerimiento efectuado, la comisión técnica se reunió para informar a la mesa de contratación sobre los aspectos confidenciales de la reiterada proposición técnica, concluyendo que "la documentación que contiene elementos que podrían considerarse justificativos de confidencialidad es la contenida en la carpeta 2 de 2 del Sobre n 2, excepto los siguientes apartados de la misma: D15: Manual de usuario de consulta rápida. D17: Manual funcional y técnico de la trazabilidad. D19: Administración de sistemas."

Hemos de señalar que este Tribunal y el resto de Órganos administrativos de resolución de recursos contractuales tienen una profusa doctrina acerca de la confidencialidad de las ofertas. Por todas, citamos nuestra Resolución 95/2017, de 12 de mayo, donde se señala que "Al tratarse de derechos que pueden colisionar [derecho a la confidencialidad de las ofertas y derecho de acceso al expediente], ya ha habido pronunciamientos tanto de Órganos consultivos en materia de contratación pública (v.g. Informe 46/2009, de 26 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado e informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón), como del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europa (v.g. Sentencia de 14 de febrero de 2008. Asunto C-450/06), de Órganos judiciales y también de los Tribunales administrativos de recursos contractuales -como ahora veremos-, que han insistido en que ha de encontrarse un equilibrio adecuado entre el derecho de defensa y el de protección de los intereses comerciales de los licitadores de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado; y es que ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta, ni la publicidad y transparencia pueden implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a las ofertas de los restantes licitadores.

En tal sentido, este Tribunal en sus Resoluciones 176/2014, de 25 de septiembre y 90/2016, de 28 de abril, entre otras, ha venido sosteniendo que "debe buscarse el necesario equilibrio entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, sin que la obligación de confidencialidad a que se refiere el artículo 140.1 del TRLCSP pueda afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario. Por tanto, en el caso de que el adjudicatario califique como confidencial de manera indiscriminada toda la documentación incluida en su proposición, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecte a secretos técnicos o comerciales y pueda ser examinada por los demás licitadores" .

Con base en la doctrina expuesta, no cabe apreciar en el supuesto examinado vulneración de la confidencialidad de la oferta de ISOFT SANIDAD, S.A. pues, declarada la misma íntegramente confidencial por esta empresa y no siendo ello admisible conforme a la doctrina expuesta, el órgano de contratación, tras el examen de la oferta, ha dado parcialmente acceso a la misma al licitador interesado en aquellos aspectos en que, a juicio de la comisión técnica, no estaba justificada la confidencialidad.

Por tanto, no procede declarar la inadmisión del recurso con base en la infracción alegada por la entidad adjudicataria.

Debe entrarse, pues, en el examen de la pretensión principal de VITRO consistente en que se anule la adjudicación y se proceda a declarar la exclusión de la entidad adjudicataria por incumplimiento del requisito de solvencia económica previsto en el PCAP.

El apartado 17.2 del cuadro resumen del PCAP establece lo siguiente para la acreditación de la solvencia económica "Criterio: volumen anual de negocios del licitador o candidato, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos. Nivel: dicho volumen de negocios deberá ser al menos una vez y media el valor anual medio del contrato. Medio de acreditación: se acreditará por medio de las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil". Sostiene la recurrente que ISOFT SANIDAD, S.A. dispone de ejercicios que van de 1 de abril a 31 de marzo del año siguiente, por lo que tendría que haber presentado las cuentas anuales de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. En cambio, ha presentado las cuentas anuales de 2013 y 2014, aportando para el ejercicio 2015 -una vez requerida por la mesa de contratación- las cuentas consolidadas de la entidad ISOFT IBERIA, S.L.

Concluye, pues, que la entidad adjudicataria no ha acreditado la solvencia económica exigida a través de sus cuentas anuales, ni tampoco lo ha hecho basándose en medios de otras entidades pues, en tal caso, tendría que haber aportado certificado emitido por el órgano de dirección de la empresa que presta la solvencia, en este caso, ISOFT IBERIA, S.L.

En el informe al recurso, el órgano de contratación alega que ISOFT IBERIA S.L. es socio único de la entidad adjudicataria (ISOFT SANIDAD, S.A.) y que el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil que queda acreditado es el de tres ejercicios económicos de ISOFT SANIDAD, S.A. Asimismo, manifiesta que el ejercicio de mayor volumen es el de 2015 y que el mismo corresponde a la entidad adjudicataria.

Por su parte, la entidad interesada efectúa alegaciones a este motivo indicando que acreditó la solvencia a través de medios propios en el modo exigido en el PCAP, es decir, mediante la presentación del último depósito de cuentas referido al año de mayor volumen de negocio, esto es, el finalizado a 31 de marzo de 2015.

Pues bien, expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de la cuestión controvertida, a saber, si la entidad adjudicataria acreditó o no adecuadamente su solvencia económica en los términos exigidos en el PCAP. Como ya se ha indicado, el apartado 17.2 del cuadro resumen del PCAP -conforme a lo establecido en los artículos 75.1 a) del TRLCSP y 11.4 a) del RGLCAP en su redacción dada por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto- establece, como criterio de solvencia económica, el volumen anual de negocios del licitador o candidato que, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos, deberá ser al menos una vez y media el valor anual medio del contrato, y como medio de acreditación de este criterio de solvencia, establece "las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil".

Se desprende, pues, que el licitador tiene que acreditar un determinado volumen de negocio con referencia a los tres últimos ejercicios concluidos y para ello habrá de presentar sus propias cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil.

De la documentación obrante en el expediente de contratación que ha sido solicitada al órgano de contratación, se desprende lo siguiente:

En el acta de la mesa de contratación de 23 de marzo de 2017 se acordó que ISOFT SANIDAD, S.A., respecto a la documentación acreditativa de la solvencia económica aportada en el sobre n. 1, debía subsanar lo siguiente: "El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito(...)". Es decir, como manifiesta el órgano de contratación, ISOFT SANIDAD, S.A. solo presentó una declaración, de 13 de marzo de 2017, relativa al volumen global de negocio; de ahí que se le concediera un plazo de subsanación para que aportara las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil. El órgano de contratación alega que, en el plazo de subsanación, ISOFT SANIDAD, S.A. presentó las cuentas anuales aprobadas y depositadas. Dichas cuentas han sido remitidas por el citado órgano a este Tribunal pudiendo comprobarse que, en fase de subsanación, aquella empresa aportó lo siguiente: - Cuentas anuales de ISOFT SANIDAD, S.A. (licitadora adjudicataria) del ejercicio terminado el 31 de marzo de 2013. - Cuentas anuales de ISOFT SANIDAD, S.A. (licitadora adjudicataria) del ejercicio terminado el 31 de marzo de 2014. - Cuentas anuales consolidadas del ejercicio terminado el 31 de marzo de 2015 de ISOFT IBERIA, S.L. Sociedad Unipersonal y Sociedades dependientes.

VITRO esgrime que la adjudicataria (ISOFT SANIDAD, S.A.) ha aportado las cuentas anuales de 2013 y 2014, presentando para el ejercicio 2015 -una vez requerida por la mesa de contratación- las cuentas consolidadas de la entidad ISOFT IBERIA, S.L. Por tanto, alega que la adjudicataria no ha acreditado la solvencia económica exigida a través de sus cuentas anuales, ni tampoco lo ha hecho basándose en medios de otras entidades pues, en tal caso, tendría que haber aportado certificado emitido por el órgano de dirección de la empresa que presta la solvencia, en este caso, ISOFT IBERIA, S.L.

En efecto, a la vista de la documentación presentada por la adjudicataria tras el plazo de subsanación concedido, se comprueba que si bien las cuentas anuales de 2013 y 2014 corresponden a dicha entidad (ISOFT SANIDAD, S.A.), las del ejercicio 2015 son las cuentas anuales consolidadas de ISOFT IBERIA, S.L., Sociedad Unipersonal y Sociedades Dependientes.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 42 del Código de Comercio, toda sociedad dominante de un grupo de sociedades está obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en dicho Código, si bien el mismo precepto señala que ello no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico.

Lo anterior supone que, en el caso examinado, la formulación de las cuentas anuales consolidadas por parte de ISOFT IBERIA, S.L no eximía a la licitadora adjudicataria (ISOFT SANIDAD, S.A) de formular las suyas propias, si bien respecto al ejercicio 2015 las cuentas anuales aportadas en el sobre 1 de la licitación examinada no son las de esta última entidad, sino las de aquella sociedad dominante.

En el informe al recurso y en las alegaciones al mismo, el órgano de contratación y la propia adjudicataria esgrimen que ISOFT IBERIA, S.L. es socio único que ostenta el 100% de las acciones de ISOFT SANIDAD, S.A.; ahora bien, se trata de personas jurídicas diferentes y quien licitó y debió acreditar su solvencia era ISOFT SANIDAD, S.A, no constando que lo haya efectuado en los términos exigidos en el PCAP pues no aporta -al menos no consta en la documentación remitida a este Tribunal- sus cuentas anuales del ejercicio 2015, aprobadas y depositadas.

Como ya hemos indicado, sí están las cuentas anuales consolidadas del ejercicio terminado el 31 de marzo de 2015 correspondientes a ISOFT IBERIA, S.L., pero tampoco se desprende de la documentación remitida a este Tribunal que con tal aportación se haya pretendido integrar o completar la solvencia que era exigible a la entidad licitadora, ISOFT SANIDAD, S.A.; en tal sentido, la mera aportación de las cuentas consolidadas de 2015 de otra empresa que no es la adjudicataria, por mucho que se trate del socio único de esta y de sociedad dominante de un grupo de sociedades, tenía que haber ido acompañada de cualquier documento probatorio que permitiera constatar la integración de la solvencia económica exigida, lo que no consta que se haya efectuado y sin que, una vez transcurrido el plazo de subsanación concedido, pueda ya conferirse nuevo plazo a tal fin. Al respecto, el artículo 63 del TRLCSP regula la integración de la solvencia con medios externos, pero establece, como condición necesaria para que la misma opere, que el licitador que acuda a completar su solvencia con medios de otras entidades demuestre la disponibilidad efectiva de esos medios para la ejecución del contrato. De ahí que el apartado 6.3 del PCAP establezca que "(...)En este caso, deberá aportarse certificado emitido por el órgano de dirección de la empresa que preste la citada solvencia, acreditativo de tal circunstancia y copia del documento que, asimismo, acredite el vínculo entre dicha empresa y el/la licitador/a (...)".

Asimismo, hemos de indicar que si bien la jurisprudencia europea (v.g. la Sentencia del TJUE, de 14 de enero de 2016, dictada en el asunto C-234/14) acoge una interpretación amplia en cuanto al modo elegido por los operadores económicos para probar la integración de su solvencia, exige que, en todo caso, quede demostrada la disponibilidad efectiva de los medios necesarios para la ejecución del contrato.

Por lo demás, este es el criterio que viene manteniendo este Tribunal. Así, en la Resolución 151/2017, de 28 de julio, se señalaba que "(_) es posible completar o integrar con medios ajenos la solvencia exigida en los pliegos que rigen la licitación, aunque se trate de los certificados de calidad y de gestión medioambiental. Ahora bien, lo anterior será posible siempre y cuando se acredite la efectiva disposición de esos medios para la ejecución del contrato, circunstancia esta última que no se da en el presente supuesto en el que la ahora reclamante no acreditó que disponía efectivamente de esos medios.

En este sentido, a juicio de este Tribunal, no es suficiente la pertenencia a un mismo grupo empresarial, a pesar de que ambas empresas tengan en común la pertenencia a unos mismos socios o dueños, ya que lo determinante es que se acredite la efectiva disposición de los medios externos para la ejecución del presente contrato (v.g. Resolución 273/2016, de 4 de noviembre) (...). (_) En ese sentido, no puede admitirse la alegación de la ahora reclamante de que completó e integró en la forma prevista legalmente su solvencia técnica a través de medios externos, mediante certificados de una de las entidades del grupo de empresas, pues como se ha expuesto, no acreditó la efectiva disposición de los mismos para la ejecución del contrato, condición necesaria para que se pueda integrar la solvencia con medios externos".

Como quiera, pues, que en el supuesto examinado no ha quedado probada aquella disponibilidad efectiva de medios externos, debe estimarse la pretensión principal del recurso con la consiguiente anulación de la adjudicación del contrato a ISOFT SANIDAD, S.A., debiendo acordarse la retroaccción del procedimiento a fin de que se excluya a la entidad adjudicataria de la licitación por no haber acreditado, tras el plazo de subsanación concedido al efecto, la solvencia económica en los términos exigidos en el PCAP.

La retroacción acordada no será obstáculo para que se mantenga la validez de aquellos actos y trámites cuyo contenido hubiera permanecido igual de no haberse cometido la infracción denunciada.

Asimismo, la estimación de la pretensión principal del recurso hace innecesario el examen del resto de pretensiones articuladas en el escrito de impugnación con carácter subsidiario.