Resolución 276/2022 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso alega el recurrente que una de las características de los productos objeto del contrato definidas en el PPT, limitan la concurrencia pues solo una casa comercial las satisface, siendo por tanto la única que puede licitar en el presente procedimiento y que además no es esencial para la ejecución del objeto del contrato, que supone una vulneración del artículo 126.1 de la LCSP y que el apartado 6 de este artículo debe ser interpretado de manera restrictiva, así el órgano de contratación que quiera aplicar esas excepciones en la descripción de las prescripciones técnica tendrá que probar que se dan las circunstancia objetivas que justifican esa excepción. La especificación de referida es: - "Prueba basada en la reacción en cadena de la polimerasa en tiempo real (RT- PCR). - Tipo de muestras; suero o plasma humanos - Resultados en -120 minutos o listo para el uso - Sin manipulación de nuestras o listo para su uso". En su recurso resalta en un diferente color la especificación "Resultados en -120 minutos o listo para el uso" y considera que queda demostrado que la prescripción técnica solo es cumplida por una empresa por lo que debe ser anulada.

Por su parte el órgano de contratación opone que el PPTP se limita a realizar una descripción de las diferentes características que los suministros objeto del contrato deben cumplir para satisfacer las necesidades de nuestro centro. En ese sentido se remite al informe de necesidad dónde el Servicio Promotor del Contrato hace referencia a la carga viral en sangre de manera "Como consecuencia de las sucesivas olas epidémicas por el virus SARS-COV2, la demanda de pruebas moleculares al laboratorio de Microbiología ha experimentado un aumento sin precedentes, para responder a esta demanda, necesitamos un equipo molecular para realización de PCR a tiempo real, de carga continua y que ofrezca una respuesta rápida a las necesidades de diagnóstico que nos exige esta infección, que vienen aumentando debido a los cribados hospitalarios de pacientes y personal y las PCR previas a cualquier ingreso, procedimiento diagnóstico o intervención quirúrgica". Y también "Del mismo modo, las infecciones por Citomegalovirus y Virus de Epstein- Barr son frecuentes en pacientes inmunodeprimidos, sobre todo en trasplantados renales y pacientes oncohematológicos, la determinación de precoz es una herramienta fundamental para evitar y tratar la infección diseminada". Sobre la base de este informe de necesidad se elabora el PPTP que entre otras características se establece como requisito: tener el resultado de las pruebas en un tiempo inferior a 120 minutos, para cada una de las determinaciones que son objeto de este contrato. Otra exigencia del PPTP para los equipos que han de procesar las muestras para la realización de PCR EN TIEMPO REAL, es que deberá cumplir con la siguiente característica: "Realizar al menos 300 determinaciones en jornada de 8 horas_". Resulta evidente que estas características requeridas se han hecho con base en las necesidades asistenciales del centro, ya que si el tiempo para obtener el resultado de una determinación es igual o superior a 120 minutos no sería posible conseguir ese mínimo necesario de 300 determinaciones en una jornada de 8 horas.

Así, manifiesta que de acuerdo con la doctrina de los Tribunales de Contratación Pública el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplido por los licitadores y no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnica que se ajuste a las necesidades del órgano de contratación, dentro de los principios y requisitos de la LCSP. A la vista del recurso interpuesto el Servicio Promotor esto es el Servicio de Microbiología y Parasitología del Hospital informa que "Respecto al recurso de Hologic queremos hacer constar que la empresa licitadora debe ser capaz de atender la actividad asistencial propia de nuestro centro, esto supone una carga de trabajo de al menos 300 muestras en cada jornada laboral de 8 horas, por este motivo, el tiempo de respuesta debe ser menor a 120 minutos. Teniendo en cuenta que éste es el punto que se recurre, debemos aclarar que no limita en absoluto la libre concurrencia en esta licitación, ya que existen al menos tres casas comerciales que cumplirían con las características del tiempo de respuesta requerido (Abbott 115 minutos, Qiagen 80 minutos, Cepheid 35-60 minutos)".

Por ello considera que está suficientemente justificada la exigencia técnica establecida y su vinculación al objeto del contrato, operando dentro del margen de discrecionalidad técnica del que goza; sin que se pueda estimar conculcados los principios de contratación a los que alude la recurrente de manera subjetiva. El hecho de que el producto comercializado por una empresa no cumpla los requisitos establecidos por el poder adjudicador en el ejercicio de su discrecionalidad, no es sinónimo de desigualdad en el trato a los interesados ni implica fraude a la concurrencia; el objeto del contrato se ha de definir en función de las necesidades de la Administración contratante no de las potencialidades de los posibles licitadores. Añade que la recurrente alega vulneración del principio de igualdad de trato, pero sin desarrollar alguna actividad probatoria en apoyo de su denuncia, aun cuando incumbe a la recurrente la carga de la prueba e introducir los argumentos jurídicos que a partir de los hechos probados permitan al Tribunal pronunciarse sobre su pretensión. Vistas las posiciones de las partes, lo primero que llama la atención a este Tribunal es que la recurrente se limita a indicar que queda probado que la prescripción técnica objeto de controversia sólo puede ser cumplida por una empresa, pero sin aportar ninguna documentación, referencia o análisis de que eso sea así, por lo que es una simple manifestación carente de prueba ni fundamento. Por el contrario, en el informe técnico del Servicio de Microbiología consta que al menos tres empresas cumplen con este requisito y además justifican la necesidad del mismo para el cumplimiento del objeto del contrato. Al respecto procede citar la doctrina mantenida por el TACRC, que este Tribunal comparte, referente a la presunción de acierto y veracidad de los informes técnicos. Sirva de ejemplo su Resolución 980/2019, 6 de septiembre, donde afirma "En este punto, es doctrina reiterada del Tribunal la que atribuye a los informes técnicos de la Administración una presunción de acierto y veracidad, por la cualificación técnica de quienes los emiten, que solo pueda ser desvirtuada con una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o infundados (por todas, Resoluciones 618/2016, de 29 de julio, y 152/2017, de 10 de febrero). En este sentido, este Tribunal, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha analizado en diversas resoluciones la discrecionalidad técnica de la Administración, señalando que --cuando la Administración encarga a un órgano "ad hoc", formado por técnicos competentes, la valoración, estrictamente técnica, de una propuesta o de un proyecto no cabe entrar a discutir la validez, estrictamente técnica, del dictamen técnico que emitan tales expertos, sino, tan sólo, los aspectos jurídicos por los que se rige la emisión de tal dictamen, pudiendo corregirse también los meros errores materiales que puedan apreciarse en base al recto criterio de un hombre común. Otra cosa significaría atribuir al órgano encargado de enjuiciar el recurso o la reclamación de que se trate unas capacidades y conocimientos técnicos de los que, obviamente, carece y que, por lo mismo, le incapacitan para discutir, con un mínimo de autoridad, los criterios y apreciaciones, estrictamente técnicas, tenidos en cuenta por los expertos, a la hora de emitir el dictamen que se discute-- (Resolución 618/2014)". También es ilustrativa al caso que nos ocupa nuestra Resolución 273/2017, de 27 de septiembre, que cita el Acuerdo 47/2015, de 17 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, "En nuestro ordenamiento jurídico, es lo mismo no tener un derecho, que tenerlo y no poder probarlo. Es al licitador, hoy recurrente, a quien le corresponde demostrar la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, contrario a la forma prescrita por la ley, en este caso al PPT. La carga de la prueba es la obligación procesal del deber de demostrar un hecho, e incumbe al recurrente. Quien tiene la carga de la prueba, es quien ha de demostrar el incumplimiento de la Ley. Este principio general de todo procedimiento contradictorio, se desprende del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es el denominado "onus probando" y su fundamento es que si el recurrente denuncia, o imputa, al órgano de contratación, un determinado incumplimiento legal (en este caso la aplicación incorrecta de los pliegos de la licitación), debe demostrarlo". En consecuencia, dado que la recurrente no acredita lo más mínimo las alegaciones vertidas sobre el objeto de controversia procede desestimar el recurso interpuesto. Resuelto el fondo del asunto no procede pronunciarse sobre la suspensión del procedimiento de licitación solicitada por el recurrente.