Resolución 273/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

En primer lugar, esgrime que el órgano de contratación ha calificado erróneamente el contrato como de suministro, al concurrir también prestaciones propias de un contrato de servicios -instalación, formación del personal y servicio logístico de reparto de medicamentos en varios hospitales-, por lo que la calificación correcta debe ser, a su juicio, la de contrato mixto. En tal sentido, argumenta que el pliego de prescripciones técnicas prevé obligaciones relativas a un contrato de servicios tales como:
- Satisfacción de gastos de instalación y en caso de ser necesario, formación necesaria del personal propio de los centros para la utilización del objeto del contrato.
- Entrega de los sueros en los almacenes de consumo de los lugares indicados en el Anexo II del PPT "Puntos de distribución de sueros", lo que constituye, dado el número de puntos de distribución, un auténtico servicio logístico.
- Reposición de productos en los almacenes y obligación de llevarse los residuos y embalajes de los mismos.

Considera, pues, que, a través de todas estas obligaciones, el adjudicatario tiene que asumir prestaciones propias de un contrato de servicios -como la formación a los empleados, la instalación de los productos, el reparto en las distintas salas y áreas del hospital y la colocación en los almacenes de los medicamentos- que suponen un auténtico servicio logístico, completo e independiente, con una dimensión de costes que lo hace económicamente relevante en sí mismo, y que es objeto de licitaciones de contratos de servicios por parte del propio Servicio Andaluz de Salud.

Por tanto, a juicio de la recurrente, la calificación jurídica correcta es la de contrato mixto de suministro y de servicios, habiéndose incumplido lo dispuesto por el artículo 115.2 del TRLCSP en cuanto no aparece detallado en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) el régimen jurídico de las distintas prestaciones fusionadas.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de la cuestión controvertida que, pese a la amplitud de los argumentos de las partes, se circunscribe en realidad a determinar si la calificación jurídica de contrato de suministro que hacen los pliegos es o no acorde a derecho, en la medida que pudieran regularse en los mismos prestaciones que, excediendo de las propias de un suministro, gozan de autonomía y sustantividad propia como contratos de servicios, fundamentalmente, el servicio logístico de distribución y el servicio de formación. Por tanto, la clave está en analizar la naturaleza jurídica de contrato regulado en los pliegos.

Debe examinarse, en consecuencia, la cuestión de fondo suscitada. Como punto de partida debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato, tal y como se define en los pliegos, es el "suministro de productos farmacéuticos: sueroterapia para todos los centros adscritos a la Plataforma de Logística Sanitaria de Sevilla", centrándose el recurso en el contenido de diversas cláusulas del PPT que, a juicio de FARMAFLUID, exceden de las obligaciones propias de un contrato de suministro.
La recurrente hace referencia al último párrafo del apartado 2 del PPT "El empresario está obligado a satisfacer los gastos de comprobación de materiales, vigilancia del proceso de fabricación, si procede, y de los materiales, personal, trasporte, entrega, gastos de instalación y en caso de ser necesario, formación del personal propio de los centros necesaria para la utilización del objeto del contrato" que, en conexión con lo establecido en el apartado 3 del mismo pliego "La entrega, de acuerdo con la programación del servicio de farmacia destinatario, se efectuará en los almacenes de consumo de los lugares indicados en la relación del Anexo II del PPT denominado "Puntos de distribución de sueros" y siempre tendrá que ir acompañado del debido albarán", determinan, a su juicio, la errónea calificación del contrato como de suministro, al concurrir también prestaciones propias de un contrato de servicios -instalación, formación del personal y servicio logístico de reparto de medicamentos en varios hospitales-, que implicarían la existencia de un contrato mixto, sin que se haya atendido en los pliegos al régimen jurídico ni al coste de las citadas prestaciones de servicios.

En definitiva, pues, pese a la complejidad que pueda conllevar la distribución de los sueros en los distintos lugares fijados en el contrato, ello se traduce en una obligación legal derivada del contrato de suministro que no puede alcanzar entidad autónoma como prestación propia de un contrato de servicios, máxime cuando ni siquiera se refleja en el recurso el coste aproximado que tal obligación pudiera suponer para el adjudicatario, siendo así que tal dato no debiera ser desconocido para la recurrente, pues la obligación cuestionada no se introduce ex novo en estos pliegos y debe existir experiencia en el sector sobre el gasto derivado de su cumplimiento.

Asimismo, por lo que se refiere al servicio de formación del personal, tampoco puede acogerse el alegato de la recurrente sobre su configuración como prestación propia de un contrato de servicios. El tenor del PPT es que el adjudicatario facilitará formación sobre la utilización del objeto del contrato en caso de ser necesaria, lo que pone de manifiesto dos circunstancias:
1 ) Que tal formación no es ni siquiera una obligación cierta que deba ejecutar, en todo caso, el contratista.
2 ) Que la formación, en caso de ser necesaria, solo afectará por razones lógicas al personal de los Servicios de Farmacia o que trabaje en los almacenes de consumo, pero en modo alguno a todo el personal del centro hospitalario como pretende hacer ver la recurrente en su escrito de recurso.

Así pues, la clave para determinar si estamos ante un contrato mixto en el que se fusionan prestaciones de diferentes contratos (artículo 25.1 del TRLCSP) o ante un único contrato del que derivan obligaciones que ha de asumir el contratista, exige atender a la autonomía y entidad de las obligaciones impuestas al contratista. En el supuesto examinado, la entrega de los bienes en los lugares de destino no solo es que sea una obligación legal derivada del contrato de suministro (artículo 292.1 del TRLCSP), sino que la misma carecería de autonomía como prestación de servicios al estar implícita en el suministro y no poder desligarse del mismo, pues no se entiende en el marco normativo contractual la compra de un bien sin su entrega y puesta a disposición de la entidad contratante. Asimismo, por lo que se refiere a la formación del personal en caso de ser necesaria, su propia configuración en los pliegos impugnados impide apreciar su autonomía y entidad como prestación independiente, pues la misma no subsistiría sin la existencia del suministro objeto del contrato, ni la ejecución del suministro supone necesariamente que la formación vaya a llevarse a cabo.

FARMAFLUID fundamenta sus alegatos en la Resolución 326/2016, de 29 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que declaró la naturaleza mixta de un contrato calificado en los pliegos como suministro de reactivos y materiales necesarios para la realización de unas concretas determinaciones analíticas. No obstante, las prestaciones recogidas en los pliegos del contrato analizado en aquella resolución excedían de las previstas en los pliegos aquí examinados, toda vez que, además de las prestaciones propias del suministro de reactivos, calibradores, controles, consumibles y material fungible, se preveían prestaciones tales como la cesión de equipos, su instalación y puesta en marcha, el mantenimiento y actualización de los mismos, así como las obras necesarias para la adecuación del espacio físico de laboratorio y su automatización, prestaciones todas ellas claramente incardinadas en otras tipologías contractuales.

Así pues, hemos de concluir que los motivos de FARMAFLUID acerca de que las obligaciones del PPT cuestionadas en el recurso constituyen prestaciones de servicios determinantes de la calificación del contrato como mixto no pueden prosperar, siendo este el criterio que, asimismo, sostiene el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 814/2016, de 14 de octubre, cuando manifiesta que "La recurrente se muestra disconforme con el contenido de los pliegos. En el primer fundamento del recurso alega incorrecta calificación del contrato e indeterminación del objeto. (_) En concreto considera que en el contrato se exigen prestaciones tales como el reposicionamiento, transporte y gestión logística de los productos suministrados y dicha gestión incluye la instalación de una solución de control logística compuesta por herramientas hardware y software que debe contar con determinadas características. Además, el adjudicatario ha de formar al personal del hospital que se trate y debe asegurar durante cuatro semanas, la presencia en quirófano de personal propio y experiencia contrastada para la asistencia y formación del personal. Según su criterio, estas prestaciones tienen tal entidad por sí mismas que deberían haberse licitado por separado y, si se considera que han de licitarse de forma conjunta, el contrato debería ser calificado como mixto", concluyendo el citado Tribunal, tras el análisis de la cuestión suscitada, que "De la descripción de las tareas que se piden al eventual adjudicatario para una correcta asistencia postventa no se desprende que tengan entidad suficiente como para considerarse prestaciones de un contrato distinto, ni se aprecia a primera vista que la instalación de herramientas hardware y software y la formación sobre las mismas a los empleados sea de tal entidad como para considerar que no puede determinar qué pesa más en el contrato, si el suministro de prendas o la citada instalación y formación. Es más, estas últimas actividades forman parte de las obligaciones del adjudicatario tras la entrega del material y no retribuyen separadamente, pues en el pliego se especifican únicamente los precios máximos de las prendas a suministrar. No puede considerarse que estemos ante un contrato mixto. Cuestión distinta es si el órgano de contratación ha diseñado mal el pliego, estableciendo unas obligaciones postventa tan onerosas que hagan imposible la oferta por parte de las empresas. Eso determinaría la declaración de desierta de la licitación, pero no suponen una incorrecta calificación del objeto del contrato que vicie de nulidad el pliego".

En definitiva, pues, con base en las consideraciones realizadas y doctrina invocada, no cabe estimar que las obligaciones descritas en el PPT a las que hace referencia la recurrente en su escrito de interposición desvirtúen la naturaleza del contrato de suministro objeto de los pliegos impugnados, por lo que procede la desestimación del recurso.