Resolución 271/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Con respecto al primer alegato, la recurrente -apoyándose en la doctrina de diversos Tribunales- combate la decisión de exclusión de la mesa argumentando lo siguiente: "Tal y como explica el informe técnico mencionado, el Anexo I al PPT establece las características técnicas que deben reunir los productos ofertados. Para el Lote 1 el PPT pide que la jeringa sea "NO OPACA" mientras que para el Lote 2 pide que la jeringa ofertada sea "OPACA".
Dado que el término "OPACA" suscitó dudas interpretativas respecto de su significado, FRESENIUS envío (antes de la finalización del plazo para la presentación de su oferta) una consulta pidiendo aclaración sobre el significado que había que darle a este término en el lote 2 (Documento n 8). La intención de FRESENIUS era saber si el término "OPACA" exigido en el Lote 2 debía entenderse como propiedad que permita ver el contenido a través de la jeringa.
La respuesta (Documento n 9) por parte del servicio de contratación es que por "OPACA" debemos entender que el producto sea, bien "fotoprotector", o bien "translúcido". (...)
Dicha respuesta es la que da pie a FRESENIUS a presentar el mismo producto como oferta para los lotes 1 y 2, pues cumple tanto con el requisito del primer lote y como del segundo.
Lo explicamos. La "opacidad" se define (tomando como base lo dispuesto en la RAE) como aquella propiedad "que impide el paso a la luz". Como contraposición a ello tenemos la "transparencia" que se define como "Dicho de un cuerpo translúcido", es decir que deja pasar la luz.

No existe duda de que el producto ofertado por FRESENIUS para el Lote 1 cumple con el requisito de "no opacidad". Dicho de otro modo, cuando lo que se pide es "no opacidad" no puede esperarse algo distinto a que el producto sea transparente, es decir que sea "translúcido" aplicando el sentido clásico del término. Por otro lado, cuando la respuesta del servicio de contratación de la Plataforma Logística de Málaga a la consulta planteada por FRESENIUS es definir "OPACO" como "translúcido" para el Lote 2, nos encontramos con la existencia de una dicotomía terminológica ya que el sentido de lo exigido en este lote al pedir "OPACO" no es lo que cabría esperar aplicando la definición clásica del término (es decir, que impide el paso de la luz), sino que se refieren de nuevo a que el producto permita dejar pasar la luz para permitir ver el contenido. En este contexto, el producto ofertado por FRESENIUS cumple así mismo la previsión del Lote 2.

Si la respuesta de la Plataforma a la pregunta planteada hubiera sido otra el resultado podría haber sido diferente. Pero en este caso y con todo respeto, partimos de que se ha inducido a confusión a mi representada dándole a entender la posibilidad de ofertar un producto para el lote 2 para luego desestimar la propuesta cuando ésta ha sido presentada teniendo en cuenta las precisiones dictadas por la propia administración. (...)

Especial relevancia adquiere aquí la mención al principio de no ir en contra de los actos propios, pues la administración parece contradecirse al facilitar las indicaciones contenidas en la respuesta facilitada a FRESENIUS (Documento n 9) para después excluir a mi representada por seguir dichas indicaciones. (...) Del mismo modo entendemos plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 1.288 del Código Civil en virtud del cual, la oscuridad en el clausulado no debe favorecer a quien la haya generado: Esta representación es consciente del criterio unánimemente compartido por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales por el cual el Tribunal que conoce del asunto no puede entrar a corregir criterios de índole técnico aplicando criterios jurídicos. Si bien ello es así, entendemos que el Tribunal sí puede entrar a valorar el resultado de las valoraciones cuando éstas entrañen posibles defectos de procedimiento al existir riesgo de arbitrariedad o discriminación (...) Por todo lo anterior no podemos sino oponernos íntegramente a un acto de exclusión basado en una divergencia interpretativa generada por el propio órgano de contratación."

Por lo tanto, independientemente del debate puramente terminológico que plantea la recurrente, la controversia radica en discernir si la oferta presentada por FRESENIUS incumple las prescripciones técnicas establecidas en los pliegos -tal como concluye la comisión técnica- en cuyo caso la decisión de exclusión de la mesa es ajustada a derecho o si, por el contrario, la oferta de la recurrente da cumplimiento a los requisitos establecidos en los pliegos, en cuyo caso la decisión de la mesa sería errónea.

Como punto de partida, ha de indicarse que, como ya ha manifestado este Tribunal en multitud de ocasiones (v.g. Resoluciones 120/2015, de 25 de marzo, 221/2016, de 16 de septiembre, 200/2017, de 6 de octubre, 333/2018, de 27 de noviembre, 250/2019, de 2 de agosto y 113/2020, de 14 de mayo), los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por las entidades licitadoras, por lo que, en virtud del principio de "pacta sunt servanda", y teniendo en cuenta que ni la recurrente ni ninguna del resto de licitadoras impugnaron en su día el contenido de los mismos, necesariamente han de estar ahora a lo establecido en ellos, en particular en lo referido al requisito de la opacidad -exigido o excluido- predicable de las jeringas de los lotes 1 y 2, de la agrupación número 1.

De acuerdo con todo lo expuesto, el informe técnico de 18 de diciembre de 2020 concluye que la oferta presentada por FRESENIUS no cumple el PPT, pues propone la misma referencia para los lotes 1 y 2, de tal manera que se incumpliría, al menos, uno de ellos ya que la característica de la opacidad es contrapuesta: en el lote 1 la jeringa es NO OPACA y en el lote 2 es OPACA.

Como podemos observar, las características técnicas de las jeringas, de los lotes 1 y 2 de la agrupación número 1, quedan adecuadamente establecidas en los pliegos, pivotando la diferencia entre ellas en la cualidad de la opacidad, no requerida en cuanto al lote 1 y sí requerida con respecto al lote 2 .

A pesar de la información de los pliegos, la hoy recurrente -empresa especializada en el sector, que no debería ser ajena a la descripción ofrecida en los pliegos y, máxime, tratándose de fungibles ordinarios como es el caso que nos ocupa- solicitó aclaración al órgano de contratación en los siguientes términos: "En la AGRUPACIÓN 1 - LOTE 2 ¿A qué se refiere con OPACA? Se entiende que debe permitir ver a través de la jeringa?. A dicha consulta, el órgano de contratación respondió lo siguiente: "en AG 1, LOTE 2, así como en todas las demás agrupaciones y lotes en la que se menciona jeringas OPACAS: la jeringa debe permitir ver el contenido interior por seguridad para el paciente, por lo que deben ser fotoprotectoras o translúcidas"

De acuerdo con la descripción realizada en los pliegos y con la respuesta ofrecida por el órgano de contratación, este Tribunal -en contra de la argumentación sostenida por la recurrente- no aprecia falta de claridad respecto de los requisitos técnicos exigidos ni incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 1 y 126.5 de la LCSP.

Conocido el contenido de los pliegos y atendida la consulta planteada, aún así FRESENIUS decide ofertar, en la agrupación número 1, la misma jeringa tanto para el lote 1 como para el lote 2.

Pues bien, no cabe la menor duda de que tal decisión provocaría un incumplimiento de los pliegos -ya fuera con respecto al lote 1 o con respecto al lote 2-, pues con el mismo artículo -tal como sostiene el órgano de contratación- no es posible cumplir ambos requisitos referidos a la opacidad de la jeringa, ya que son contrapuestos.

La recurrente argumenta -centrando la discusión en un plano de carácter gramatical- que el órgano de contratación ha incurrido en contradicción al resolver la consulta. Para sostener tal afirmación recurre a la definición de la Real Academia de la Lengua Española del término "opacidad" construyendo la siguiente argumentación: "La "opacidad" se define (tomando como base lo dispuesto en la RAE) como aquella propiedad "que impide el paso a la luz". Como contraposición a ello tenemos la "transparencia" que se define como "Dicho de un cuerpo translúcido", es decir que deja pasar la luz. No existe duda de que el producto ofertado por FRESENIUS para el Lote 1 cumple con el requisito de "no opacidad". Dicho de otro modo, cuando lo que se pide es "no opacidad" no puede esperarse algo distinto a que el producto sea transparente, es decir que sea "translúcido" aplicando el sentido clásico del término. Por otro lado, cuando la respuesta del servicio de contratación de la Plataforma Logística de Málaga a la consulta planteada por FRESENIUS es definir "OPACO" como "translúcido" para el Lote 2, nos encontramos con la existencia de una dicotomía terminológica ya que el sentido de lo exigido en este lote al pedir "OPACO" no es lo que cabría esperar aplicando la definición clásica del término (es decir, que impide el paso de la luz), sino que se refieren de nuevo a que el producto permita dejar pasar la luz para permitir ver el contenido. En este contexto, el producto ofertado por FRESENIUS cumple así mismo la previsión del Lote 2."

Habiendo consultado, igualmente, este Tribunal el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española encontramos las siguientes definiciones (referidas sólo a las acepciones que aparecen en primer lugar):

Opaco 1.adj. Que impide el paso a la luz, a diferencia de diáfano. Transparente1. Adj. Dicho de un cuerpo: Que permite ver los objetos con nitidez a través de él Translúcido. 1 tr. Dicho de una cosa: Permitir conjeturar algo o entreverlo por algún antecedente o indicio Fotoprotector Aviso: La palabra fotoprotector no está en el Diccionario.

Fuera del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consultadas otras fuentes (Oxford Languages and google) el término fotoprotector se define como: "[producto cosmético] Que protege de los efectos nocivos de las radiaciones solares en la piel".

Como podemos observar el término "opaco", al igual que los demás adjetivos utilizados para describir los requisitos técnicos que debían reunir las jeringas de los lotes 1 y 2, analizado fuera del argot de los profesionales de la medicina -que es lo que hace la recurrente- puede perder el sentido técnico y específico que tiene en este área profesional sanitaria.

FRESENIUS es una licitadora que trabaja en este sector de la sanidad, por lo que, no resulta aceptable que recurra a las definiciones del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española con el único objetivo de construir su argumentación jurídica, apartándose de esta manera de la realidad del artículo en cuestión y realizando con ello una interpretación sesgada de la aclaración realizada por el órgano de contratación.

Así, el término "opaco" se contrapone a "transparente" pero no a "translúcido" como pretende la recurrente, pues "transparente" y "translúcido" no tienen igual significado. Que a las jeringas "opacas" -frente a las no opacas o transparentes- se les atribuya los adjetivos de "fotoprotectoras o translúcidas" es comprensible incluso para una persona ajena al sector sanitario.

Por ello, cuando la recurrente, obviando la cuestión esencial de que nos encontramos ante dos artículos distintos, oferta la misma jeringa en ambos casos, lo hace desde el exclusivo ámbito de su responsabilidad por lo que, no puede pretender, ahora, hacer partícipe de su decisión errónea al órgano de contratación achacándole falta de claridad en la definición de las prescripciones técnicas.

Así las cosas, este Tribunal considera que procede desestimar el presente alegato pues ha quedado zanjado que la oferta técnica presentada por FRESENIUS no cumple con los requerimientos de los pliegos y, por lo tanto, la decisión de exclusión adoptada por la mesa de contratación ha sido ajustada a derecho.

Por último, y con respecto al segundo alegato que plantea la recurrente, relativo a la posibilidad de ofertar un mismo producto a varios lotes cuando dicho producto cumpla con las especificaciones técnicas requeridas, no cabe entrar en el análisis del mismo pues ello no se discute en el presente supuesto ni ha sido el fundamento de la decisión de exclusión. El debate, como hemos visto ut supra, se centra en que la recurrente ha ofertado un mismo artículo para dos lotes cuyas especificaciones técnicas son distintas y, de ahí, que no sea sostenible este segundo alegato que parte de una tesis inicial errónea, pues el artículo ofertado no cumple con las prescripciones técnicas -excluyentes entre sí- de ambos lotes.