Resolución 270/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El único cambio en los nuevos Pliegos sobre los anulados es sustituir la expresión "MammaPrint" por "test multigenético en cáncer de mama de soporte a la decisión terapéutica", en el lote 2 ("Genética") "que es básicamente lo mismo". Esta expresión genérica refiere a tests que solo comercializan laboratorios concretos. Además, prueba de la identidad de razón entre una y otra convocatoria es que se licita la misma cantidad y por el mismo precio.
En el presente recurso BIOARRAY vuelve a reproducir los argumentos que sirvieron de base para la estimación en la Resolución mencionada en el antecedente segundo sobre limitación de la concurrencia por la inclusión de un producto que solo comercializa un laboratorio. Entonces dijimos: ""En cuanto al segundo motivo del recurso solo por razones de economía procedimental se entra a su valoración. Según el recurrente, una de las pruebas que comprende el Lote 2, denominada "MammaPrint", sólo puede realizarse por un operador económico dado que ostenta la distribución en exclusiva en España y Portugal de dicha prueba, por lo que estima que su inclusión en dicho Lote 2 junto a otras pruebas que otros muchos licitadores pueden prestar, impide una competencia efectiva en condiciones de igualdad y no discriminación, impidiendo a todo aquél que no disponga de dicha prueba poder resultar adjudicatario. Según el órgano de contratación "las condiciones del concurso permiten la subcontratación de las pruebas que no estén disponibles para el proveedor. Es decir, los proveedores podrán subcontratar esta prueba". Este razonamiento no es de atención si es una prueba cuyos derechos en exclusiva tiene un distribuidor. Si es una cesión de derechos en exclusiva no hay subcontratación posible. Tampoco si no se justifica la necesidad de esta prueba, sino que se afirma que es la que proporciona unos mejores resultados: "se ha incluido "Mammaprint" porque es la plataforma mayormente utilizada por el hospital y que todas las plataformas actuales son exclusivas: Oncotype, Endopredict, PAM50, Prosigna, etc.". "Entre las plataformas disponibles destacan Mammaprint y Oncotype con un nivel de evidencia IA aunque únicamente en el caso de Mammaprint se ha realizado un estudio prospectivo randomizado con ganglios positivos (1-3) que valida y autoriza su utilización en dicha situación". Esto es, Mammaprint no es imprescindible, pero es la que proporciona mejores resultados".
Expuesta en estos términos, no está justificada la inclusión de la prueba, constituyendo una cláusula restrictiva de la competencia. Si fuera imprescindible y solo existiera un proveedor autorizado para su explotación tendrían que acudir a un procedimiento negociado por exclusividad. Por estas razones esta cláusula vulnera el principio de concurrencia en su aplicación a las prescripciones técnicas (artículo 126 LCSP): "1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia". "6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención "o equivalente"". Procede la anulación de la referencia a Mammaprint del Anexo (lote 2) del Pliego de Prescripciones Técnicas".

Argumenta ahora el órgano de contratación: "Hay que alegar en primer lugar que, para dar cumplimiento a la aceptación del primer recurso, el Servicio de Genética modificó la descripción del nº de orden 2 del Lote nº 2 en el Pliego de Prescripciones y convocó un nuevo expediente, a fin de que pudiera existir competencia en la licitación y no se limitara la concurrencia. Ahora nos encontramos con que nuevamente el recurrente vuelve a plantear otro recurso con la misma cuestión, argumentando además que se licita la misma cantidad al mismo precio, a lo que hay que alegar que las necesidades del hospital son esas y no otras por lo que no tendría sentido modificar estas cifras.
Con la nueva licitación realizada, existen al menos dos empresas que pueden concurrir para resolver la prueba "TEST MULTIGENICO EN CÁNCER DE MAMA" de soporte a la decisión terapéutica, como indica el recurrente, por lo que no estaría justificado un contrato de exclusividad. Por otra parte, ya se alegó en el anterior recurso que al ser laboratorios externos no tienen la obligación de disponer en su cartera de servicios todas las pruebas que el Servicio de Genética necesita para su actividad diagnóstica, ya que pueden subcontratarlas en el caso que fuera necesario. En cuanto a la inclusión en un único lote las pruebas de genética, hay que poner de manifiesto que lo que está intentando licitar el hospital es el envío de muestras de pacientes a un laboratorio externo privado por la falta de medios propios y por ello la combinación de muchas de las pruebas que hay que realizar (NGS, arrays, FISH, secuenciador Sanger (_)) es necesario, de manera frecuente, solicitarlas para proporcionar el diagnóstico genético-molecular definitivo en un determinado paciente, por lo que realizarlas en el mismo laboratorio minimiza la extracción de varias muestras de material biológico y simplifica la logística de envío y recepción de resultado".

Expuesto lo que antecede, no concurren las circunstancias que motivaron la anulación de la licitación precedente por infracción del artículo 126 de la LCSP. No existe mención a una marca o a un procedimiento exclusivo de una empresa. Como reconoce el propio recurrente: "Todas estas pruebas, cuando salen a licitación, se adjudican a sus distribuidores exclusivos, ya sea MammaPrint, ya sean otras (Oncotype DX, que también es de uso generalizado y cuya distribuidora en exclusiva es Palex Medical SA)". En el expediente anterior el Instituto de Medicina Genómica SL (IMEGEN), es quien ostentaba la exclusiva distribución de las pruebas MammaPrint, diferente a la actual distribuidora citada por el recurrente (Palex Medical, S.A.). Al menos, según el recurrente, existen dos laboratorios farmacéuticos con productos distintos, comprendidos en la denominación genérica utilizada.

Por esta razón tampoco se justifica la prueba de "test multigenético en cáncer de mama de soporte a la decisión terapéutica", en que sea la mejor en términos terapéuticos, en orden a esa posible limitación de la concurrencia.

El objeto del contrato es la realización de las pruebas analíticas comprendidas en cada lote debiendo el licitador presentar oferta para la totalidad de las mismas, lo que obvia la posibilidad de depender de un solo laboratorio, que para ello debería disponer en exclusiva de todas las pruebas comprendidas en el mismo lote.

Se envían los pacientes a un centro de diagnóstico analítico externo al Hospital para la realización de las pruebas, pudiendo subcontratar aquellas de las que no dispongan. Al comprender al menos dos tipos de distribuidores distintos dentro de la prueba "test multigénico en cáncer de mama" el aprovisionamiento o la subcontratación por diversos laboratorios licitadores se encuentra garantizada, así como la competencia por hacerlo.

Procede la desestimación del recurso.