Resolución 268/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La oferta de la empresa adjudicataria para este lote fue presentada fuera de plazo y en concreto se alude al certificado expedido por la Jefa de Equipo de Registro General de la Consellería de Sanidad, en el que se indica que la documentación relativa a la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES LEVANTE, S.A. se recibió el 22 de noviembre mediante fax registrado el 22 de noviembre de 2016 y que el plazo límite para presentación de ofertas en este expediente finalizaba, conforme a lo indicado en la Resolución de corrección de errores de fecha 2 de noviembre de 2016, el día 21 de noviembre a las 14:00 horas. Igualmente se hace referencia a que la fecha de imposición de correos de la oferta de FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES LEVANTE, S.A., se produjo, como consta en el expediente, el mismo día 21 de noviembre, en particular a las 14:06:27.

- En segundo término considera que ha habido un improcedente otorgamiento a FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES LEVANTE, S.A., de un trámite de subsanación en lo relativo al cumplimiento de los requisitos de solvencia técnica para varios lotes, entre ellos, el número 4.

Finaliza solicitando al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, previos los trámites oportunos, acuerde anular y dejar sin efecto la adjudicación relativa a dicho lote 4, excluya la oferta presentada por FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES LEVANTE, S.A. y ordene la retroacción de actuaciones al momento de la propuesta de adjudicación.

Por su parte, el recurrente B.BRAUN AVIATUN VALNEFRON, S.L impugna la adjudicación por entender que la oferta de FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES LEVANTE, S.A., al lote nº 4 fue presentada fuera de plazo y no debió ser admitida.

Además entiende que tanto la oferta del adjudicatario como la del licitador clasificado en segundo lugar debieran también haber sido excluidas por incumplir el compromiso de adscripción de los medios materiales. Finaliza argumentando su discrepancia en relación con la valoración obtenida por su propia oferta, pidiendo la exclusión del adjudicatario y del licitador calificado en segundo lugar y, subsidiariamente que se valore de nuevo su proposición al haberse incurrido en un error material.

Por su parte, el órgano de contratación entiende que la comunicación de la documentación remitida por correo llegó el día límite de la presentación y que, a mayor abundamiento, los sobres de la licitación entraron en el registro del órgano de contratación dentro de los días que determina la norma reglamentaria, por lo que la mesa de contratación entendió que la documentación presentada por la adjudicataria fue realizada en tiempo y forma. El órgano de contratación aplica en este caso un criterio no restrictivo permitiendo la mayor concurrencia de licitadores posible, considerando que la exclusión de una mercantil licitadora por retraso en seis minutos en la presentación de la documentación en la oficina de correos resultaría excesiva y desproporcionada.

En cuanto al segundo de los argumentos esgrimidos por la recurrente entiende que la subsanación siempre procede cuando el requisito existe con anterioridad a la fecha. Por último da la razón a B. BRAUN AVIUM VALEFRON, S.L., en cuanto a que FRESENIUS MEDICAL CARA SERVICES LEVANTE, S.L. no cumplió con la adscripción de medios materiales una vez propuesto como adjudicatario, entendiendo que debe estimarse parcialmente el recurso.

El informe no contiene pronunciamiento alguno sobre lo invocado en referencia al segundo clasificado por parte de B. BRAUN AVIUM VALEFRON, S.L.

Séptimo. Comenzando por el primero de los motivos de impugnación al que se refieren ambos recursos y que supone que la adjudicataria presentó su proposición por correo fuera de plazo, debe tenerse en cuenta en primer término lo dispuesto en el actual artículo 80 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, cuyos apartados dos y cuatro respectivamente, disponen: "Los sobres a que se refiere el apartado anterior habrán de ser entregados en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio o enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquél, salvo que el pliego autorice otro procedimiento, respetándose siempre el secreto de la oferta.

"Cuando la documentación se envíe por correo, el empresario deberá justificar la fecha de imposición del envío en la oficina de Correos y anunciar al órgano de contratación la remisión de la oferta mediante télex, fax o telegrama en el mismo día. También podrá anunciarse por correo electrónico, si bien en este último caso sólo si se admite en el pliego de cláusulas administrativas particulares. El envío del anuncio por correo electrónico sólo será válido si existe constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifica fidedignamente al remitente y al destinatario. En este supuesto, se procederá a la obtención de copia impresa y a su registro, que se incorporará al expediente.

Sin la concurrencia de ambos requisitos no será admitida la documentación si es recibida por el órgano de contratación con posterioridad a la fecha y hora de la terminación del plazo señalado en el anuncio.

Transcurridos, no obstante, diez días siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido la documentación, ésta no será admitida en ningún caso."

Por tanto, la norma exige que se cumplan determinados requisitos en la presentación de proposiciones por correo. A los efectos que nos ocupan: - Que la fecha de imposición de correos se realice dentro del plazo de admisión, dando por supuesto el apartado 2 del precepto literalmente transcrito, que este plazo es idéntico para las dos formas de presentación permitidas.

- Que se anuncie el envío al órgano de contratación por telex, fax o telegrama y, en su caso por correo electrónico, el mismo día.

La consecuencia del incumplimiento de cualquiera de estos requisitos da lugar a la inadmisión de la documentación tal y como literalmente se establece en el precepto.

Pues bien, este Tribunal ya ha analizado el alcance de los distintos requisitos y en concreto en la Resolución 0190/2014, se pone de manifiesto lo siguiente: "El Informe 39/98, de 16 de diciembre de 1998 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su consideración 2, distingue el distinto alcance de los requisitos establecidos por el precepto -entonces el artículo 100 del RGCE-, la presentación de la proposición en la oficina de Correos, el anuncio del envío y su justificación mediante télex, fax o telegrama al órgano de contratación, y la recepción de las proposiciones dentro de los diez días siguientes a la fecha de terminación del plazo señalada en el anuncio, señalando respecto de estos dos últimos": "(_) Los transcritos párrafos cuarto y quinto del artículo 100 del Reglamento fueron introducidos en su texto por el Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre, con la finalidad de prever la presentación de proposiciones por correo que, establecida en las Directivas comunitarias entonces en vigor (Directiva 71/305/CEE sobre contratos de obras, y Directiva 77/62/CEE, sobre contratos de suministro) no recogía la legislación española. Por ello se establece una norma específica consistente en anunciar por télex o telegrama el envío por correo de la proposición, justificando la fecha de imposición del envío y cumplidos estos dos requisitos admitir las que se reciban durante diez días naturales siguientes a la fecha de terminación del plazo señalada en el anuncio.

Con ello las normas reglamentarias no olvidan que lo decisivo es la recepción por el órgano de contratación de la respectiva proposición, siendo los requisitos establecidos (anuncio del envío y su justificación) y los efectos (ampliación en diez días naturales para la indicada recepción) elementos accidentales que cumplen la finalidad de resolver la falta de inmediatividad entre presentación y recepción que se da en la presentación por correo y que no existe en la presentación ante el órgano de contratación, en la que los actos de presentación por el licitador y recepción por el órgano de contratación se producen de forma simultánea. Por otra parte, la necesidad de que la licitación no permanezca indefinidamente abierta a la espera de proposiciones cuyo envío se ha anunciado y justificado explica la ampliación del plazo en diez días naturales que se produce en estos casos. (_)"

Igualmente se ha cumplido el requisito de justificar la fecha de imposición del envío en la oficina de correos y anunciar al órgano de contratación la remisión de la oferta mediante fax en el mismo día, como exige el artículo 80.4 del RGLCAP, siendo indiferente la hora en que tal comunicación se remitió pues, a diferencia de la presentación de la documentación en Correos para su envío, la comunicación no está sujeta al límite horario del plazo de presentación, al ser un requisito meramente accidental y accesorio del principal, la presentación de la oferta, cuyo único objeto es anunciar y justificar al órgano de contratación esa presentación en el plazo establecido lo que se cumple cualquiera que sea la hora de remisión en dicho día."

En definitiva y en cuanto al objeto de estos recursos se refiere, la fecha y hora de remisión de la documentación o proposición de un licitador ya se realice el envío por correo, ya de forma presencial, es la misma a efectos de su admisión.

No obstante lo dicho en el fundamento jurídico anterior, es cierto que como pone de manifiesto el órgano de contratación, la Junta Consultiva de Contratación de la Administración General del Estado modula el rigor de dicho requisito dando primacía a lo dispuesto en los anuncios de licitación. En concreto en su Informe 23/2009, sobre la cuestión relativa a la presentación hecha fuera de plazo, considerando como tal la efectuada después de transcurrida la hora límite establecida en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, concluye matizando que para determinar si la presentación de documentaciones se ha hecho o no en plazo deberá atenderse a la hora establecida en el anuncio cuando la hora se haya expresado como límite final del plazo, o exclusivamente al día cuando no se haya hecho expresión de esta o en caso de haberse hecho no lo haya sido con la finalidad de marcar el final del plazo sino simplemente de forma indicativa, las horas de apertura al público de las oficinas de registro.

Octavo. En el procedimiento de contratación cuya adjudicación se impugna en estos recursos, en el anuncio de licitación en el DOUE se establece como fecha límite para la recepción de ofertas, el día 11 de noviembre de 2016, añadiendo las 14.00 horas. Lo mismo cabe decir del anuncio en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana en el que se establece como fecha límite de las presentación hasta las 14.00 horas del 11 de noviembre de 2016, fecha y hora que se copia casi de forma literal en la publicación del anuncio en el Boletín Oficial del Estado. Igualmente y como aclara el recurrente, con posterioridad hay una resolución para acordar una corrección de errores y nuevos anuncios que, en relación con la fecha de presentación de las correspondientes proposiciones económicas, no cambia.

De la dicción literal de estos anuncios se desprende que las 14.00 horas, es la hora límite de presentación de ofertas ya se realizara esta de forma presencial, ya por correo, sin que se constate en aquellos ninguna matización sobre el horario de apertura de oficina o registro u otra circunstancia que permita aseverar que los anuncios se refieren a una hora en concreto aplicable exclusivamente a la presentación de proposiciones en las dependencias del órgano de contratación.

Por ello se concluye que es ese día y hora establecidas en los anuncios de licitación son los que se deben tener en cuenta para determinar si las ofertas se han presentado o no, en el plazo establecido.

En el caso de la documentación presentada por el adjudicatario consta en el expediente que el fax, anunciando la presentación de la oferta de FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES LEVANTE, S.A. según el registro general de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana fue registrado el 22 de noviembre de 2016. Igualmente consta la notificación de entrada del fax recibido con éxito el mismo día a las 14.07:05 horas.

Igualmente en dicho fax se remite copia del escrito donde ya se declara que el eventual retraso respecto de la hora límite estaría justificado por la acumulación de público en la oficina de correos para, a continuación, presentar la copia del justificante de correos con impresión electrónica en el que consta como fecha/ hora de la oficina de admisión de la documentación relativa a este lote, las 14.06:27 horas.

Por lo tanto, dichos documentos acreditan que hay un incumplimiento en el plazo de presentación de la oferta del adjudicatario, dado que la fecha y hora prevista expresamente en los anuncios de licitación se han superado, al igual que la fecha en que se procede al envío del anuncio por medio en este caso del fax.
Frente a ello, el adjudicatario, en fase de alegaciones a los recursos pone de manifiesto que el fax que realmente remitió fue de 21 de noviembre de 2016. No obstante la copia que presenta es de 12 de febrero de 2012. Aunque pudiera atenderse a lo alegado por el recurrente relativo a que hubo un error en esta fecha, lo cierto es que no hay constancia en el expediente presentado a este Tribunal, de un fax enviado el día 21 de noviembre de 2016, sino que el que se recibe con éxito lleva fecha de recepción el 22 de noviembre del mismo año.

En cuanto a la doctrina que cita, en concreto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3 ), Sentencia núm.952/2001 de 25 junio) o el acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Comunidad de Madrid tampoco son aplicables al caso, ya que en ambas, resolución judicial y administrativa (además de que se trata de una presentación presencial en la sede del órgano de contratación) hay un elemento que no concurre en el presente supuesto y es que existe una entrega o presentación propiamente dicha de la documentación dentro del plazo marcado en el correspondiente anuncio, si bien no propiamente ante el registro encargado de su toma de razón, sino ante otro órgano u unidad diferente ubicado en el mismo edificio, circunstancia que no se da en este supuesto en que solo se puede constatar la presencia de una representante de la empresa en la oficina de correos antes de las 14.00 horas.

Alude igualmente la adjudicataria a la afluencia masiva como circunstancia ajena a su voluntad para presentar la documentación antes de las 14.00 horas del día 21 de noviembre de 2016. No obstante sobre esta cuestión debe aplicarse la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 10 de julio de 2015: "Pues bien, ni el TRLCSP ni las normas reglamentarias vigentes prevén excepciones para que se admitan proposiciones fuera de los plazos previstos en el anuncio de licitación o sin cumplir los requisitos para su envío por correo. (_.) Debe entenderse que conferir un día más de plazo para la presentación de la proposición a un licitador, no deja de ser sino una forma de conferirle ventaja frente al resto de los licitadores y ello aunque el licitador se hubiere presentado dentro del plazo y por las circunstancias que fueran su oferta no haya podido ser recibida y enviada el mismo día que finaliza el plazo. Es por ello que ante la falta de mención expresa no es posible prever la posible excepción al cumplimiento del requisito exigido en el artículo 80.4, por causa de fuerza mayor o por cualesquiera otras circunstancias. No obstante y aunque solo sea a efectos dialecticos por cuanto se entiende que no es aplicable la fuerza mayor, tampoco podemos dar por sentado que en este supuesto concurre. Todo ello a pesar de la existencia probada de una huelga de correos, de dar por supuesto que el domicilio social de la empresa (Alicante) impedía su presentación en mano ante el órgano de contratación y de la imposibilidad de acudir a otro servicio de mensajería por estar expresamente prohibido por el pliego de cláusulas administrativas particulares."

Por todo lo expuesto, procede la estimación de los recursos sin que sea necesario entrar al fondo de los demás alegatos realizados por ambos recurrentes respecto del adjudicatario, dado que debería haberse inadmitido su proposición económica al haberla presentado fuera del plazo previsto en los anuncios que rigen el procedimiento de licitación.