Resolución 266/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

El objeto del recurso es la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 13/12/2019 que desestima los recursos especiales en materia de contratación números 303 y 305/2019 (acumulados) interpuestos el 20/11/2019 y el 21/11/2019 por DISPOMEDIS, S.L. y por ALBINO DIAS DE ANDRADE, S.A., respectivamente, contra las exclusiones de sus ofertas para los lotes 5, 6 e 7, en la contratación de un suministro sucesivo de material de incontinencia urinaria con destino a los centros asistenciales del Servicio Gallego de Salud y residencias socio- sanitarias de la Comunidad Autónoma de Galicia, e impone a cada una de las entidades una multa de 1.000 euros de conformidad con lo establecido en el artículo 58.2 de la LCSP. Las demandantes piden que se "resuelva estimar la solicitud que se realiza en este escrito y acuerde revocar en parte dicha resolución, anulando y dejando sin efecto las sanciones impuestas a DISPOMEDIS, S.L. (recurso 303/2019, multa de 1.000 euros) y a ALBINO DIAS DE ANDRADE, S.A. (recurso 305/2019, multa de 1.000 euros)".

El TACGal, en su resolución, después de exponer que la "cintura con elasticidad" (añade después "y zona inguinal con elásticos") era un requisito del producto según el PPT y que para valorar el cumplimiento del requisito se emplearían las muestras y documentación aportada por el licitador en el sobre B, dice que "Las recurrentes aportan, en su documentación de recurso, algunas fotos de pañales que para nada se corresponden con las muestras presentadas, en concreto las fotos 2 y 5 del recurso de ALBINO DIAS ANDRADE y las fotos 7 y 9 del recurso de DISPOMEDIS. / De la observación de las fotos se desprende claramente que los pañales presentados por ambas recurrentes no tienen cintura elástica y que además las fotos aportadas como prueba en los recursos son de pañales distintos a los presentados como muestra en el procedimiento[...]En las muestras aportadas por las recurrentes el elástico no se encuentra en la cintura [...] la elasticidad que se necesita es obviamente al contorno[...] La Norma ISO a la que se refieren las recurrentes ya ha sido derogada y se refiere a la relación de las medidas antropométricas para prendas de ropa en general, no a algo como un pañal. Hay que indicar que el requisito de cintura elástica ya fue indicado en las anteriores licitaciones del mismo suministro [...] Polo tanto, se nos trasladan argumentos moi poderosos da falta de todo sustento na posición dos recorrentes neste punto, unido á afirmación e imaxes de que "Las recurrentes aportan, en su documentación de recurso, algunas fotos de pañales que para nada se corresponden con las muestras presentadas [...] las fotos aportadas como prueba no coinciden con las de las muestras de los pañales ofertados, hecho que se puede interpretar como mala fe [...] actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso. "Pero é que tamén cabería a imposición da multa por temeridade. A este respecto, a xurisprudencia así considera a presentación de recursos carentes manifestamente de fundamento nos argumentos da impugnación, o cal vimos que sucede en base ao explicado no apartado anterior [...]".
Carencia manifiesta de fundamento y mala fe, ambos, son los motivos de imposición de la sanción. El precepto aplicado ya utiliza indistintamente los términos - "temeridad o mala fe", art. 58.2 LCSP-.

La demandante alega que " ambas empresas admiten su ERROR, al haber incluido entre las fotografías aportadas como nº 2 de los Recursos presentados ante en TACGal fotografías que se corresponden con otros productos. La errónea unión de esas fotografías fue totalmente involuntaria, y en ningún caso se pretendió confundir a ese Tribunal acerca de los productos ofertados, ya que se aprecia claramente cuáles son los absorbentes ofertados por las comparecientes, identificados con su logotipo o seña comercial "ADA Comfort" [...] que es un modelo diferente al ofertado por mis mandantes [...] máxime si atendemos al contenido de la información o datos obrantes en el expediente, y al contenido de las alegaciones formuladas en los respectivos recursos, que no inducen al error en la apreciación de este documento [...] el error cometido puede ser tipificado como falta de diligencia, o negligencia, en la presentación de los recursos, al no haber detectado la equivocación en su unión al documento; pero en ningún caso puede ser considerado como conducta fraudulenta, temeraria o constitutiva de mala fe, sancionable al amparo de lo dispuesto en el artículo 58.2 de la LCSP ". No dice nada acerca de la carencia manifiesta de fundamento de su recurso administrativo, que resulta con claridad de la motivación de la resolución en cuanto refiere que se trata de un requisito claro, que viene siendo exigido en otras licitaciones y claramente incumplido, cosa esta que no se discute. Bastaría para desestimar el recurso.

En todo caso, la misma carencia manifiesta de fundamento, indiscutida, contradice también la buena fe de las recurrentes -sabían que no tienen razón; pese a ello, interpusieron el recurso administrativo-. Y, alegan que padecieron error pero no lo explican -qué error, por qué, cuándo lo advirtió, qué actos llevó a cabo para remediarlo, qué actos suyos en este expediente u otro lo contradicen-.
El recurso ha de ser desestimado.

Se imponen las costas a la demandante porque el recurso se desestima, hasta un máximo de 1.500 euros (más IVA, artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.